Теория правового происхождения

Теория правового происхождения утверждает, что две основные правовые традиции или истоки, гражданское право и общее право , решающим образом формируют законотворчество и разрешение споров и не были реформированы после первоначальной экзогенной трансплантации европейцами. Таким образом, они влияют на экономические результаты на сегодняшний день. Согласно свидетельствам, представленным первоначальными сторонниками такой теории, страны, получившие гражданское право, сегодня будут демонстрировать менее защищенные права инвесторов, более строгое регулирование и более неэффективные правительства и суды, чем те, которые унаследовали общее право. Эти различия отражают как более сильный исторический упор общего права на частное правопорядок, так и более высокую адаптируемость права, принимаемого судьями.

Колониальная трансплантация и основные структурные различия

В то время как английское общее право зародилось в Англии тринадцатого века и затем было перенесено в результате колонизации и оккупации в бывшие английские колонии (США, Канаду, Австралию и ряд стран Центральной Америки, Африки и Азии), скандинавское общее право было сложилось в Дании и Швеции , а немецкое общее право зародилось в Германии и Швейцарии . Эти последние четыре страны затем экспортировали свою модель общего права в соответствующие колонии или в те юрисдикции (Китай, Греция, Япония, Румыния, Южная Корея, Тайвань, Таиланд и Турция), которые никогда не были колонизированы, но заимствовали свой первоначальный правовой порядок у Европейские кодексы считались наиболее передовыми на тот момент.

Вместо этого гражданское право имеет свои корни в римском праве, сначала было включено в кодексы Наполеона, а затем в гражданские кодексы Австрии и России, а затем было введено в основном в результате колонизации и оккупации в континентальную Европу, на Ближний Восток, в Латинскую Америку, Африку. и Индокитай. Вместо этого Болгария, Эфиопия, Иран и Казахстан намеренно заимствовали свой первоначальный правовой порядок либо у Франции , либо у России , либо у Англии.

Структурно обе правовые традиции представляют собой четко выраженную совокупность институтов законотворчества и судебного разбирательства и действуют совершенно по-разному [Merryman 1969, p. 52, 123–127; Цвайгерт и Кётц 1998, с. 272]. В то время как общее право отводит ключевую роль прецедентам, выбранным судьями апелляционной инстанции, и предоставляет больше процессуальных полномочий судам, выносящим решения нижестоящей инстанции, гражданское право опирается на правовые кодексы, разработанные политическими представителями, и четкие правила вынесения решений.

Ранние эмпирические данные

В серии влиятельных статей, опубликованных в период с 1997 по 2008 гг., Рафаэль Ла Порта , Флоренсио Лопес-де-Силанес, Андрей Шлейфер и Роберт Вишны воспользовались экзогенным назначением. этих очень разных институтов и предположил, что они не были реформированы позднее, чтобы предоставить доказательства, соответствующие идее о том, что общее право коррелирует с:

«(a) лучшая защита инвесторов, что, в свою очередь, связано с улучшением финансового развития […], (b) более легкая государственная собственность и регулирование, что, в свою очередь, связано с меньшим количеством коррупции, лучшим функционированием рынков труда и меньшим размером неформальной экономики, и (в) менее формализованные и более независимые судебные системы, которые, в свою очередь, связаны с более защищенными правами собственности и лучшим исполнением контрактов».

В практическом плане исследователи «правового происхождения» отнесли большинство стран мира либо к английскому общему праву, либо к французскому гражданскому праву, либо к одной из немецких, скандинавских и социалистических правовых традиций, а затем рассчитали корреляции между этими правовыми традициями. фиктивные модели происхождения и прокси для вышеупомянутых экономических результатов.

Теоретическое обоснование предполагаемого примата общего права

Исследователи «правового происхождения» предполагают, что общее право имеет по крайней мере два благоприятных последствия. Во-первых, исторические события в Англии и Франции внесли в общее право более сильный акцент на независимости судебной власти, частном порядке и человеческом капитале. Во-вторых, закон, принимаемый судьями, сделает общее право более адаптируемым к сокращающимся потребностям экономики.

Исторический акцент общего права на частные заказы

Эдвард Глейзер и Андрей Шлейфер утверждают, что развитие системы вынесения решений присяжными-непрофессионалами в Англии и системы вынесения решений профессиональными судьями во Франции было сознательным выбором, отражающим различную политическую власть английских и французских баронов в XII веке.

«Первые были обеспокоены способностью могущественного английского короля вмешиваться в судебный процесс и добивались суда местными присяжными - право, закрепленное в Великой хартии вольностей . Относительно слабая французская корона, напротив, представляла меньшую угрозу, чем другие бароны. Французы бароны соответственно желали иметь централизованную систему судебных решений, контролируемую королевскими судьями, которых было бы нелегко захватить местными интересами».

Попытка Наполеона с помощью своих кодексов превратить судебную систему в бюрократов, контролируемых государством, а также после Славной революции успех английской судебной власти 1688 года в установлении своей независимости должны были усилить эти различия, привнося в то же время в общее право более сильный подход. упор на независимость судебной власти и частное распоряжение. Это расхождение будет означать, что общее право всегда будет поддерживать рынки, а гражданское право всегда будет ограничивать рынки или заменять их государственным командованием.

Этот анализ средневековой европейской истории подвергся критике со стороны Дэниела Клермана и Пола Махони , которые пришли к выводу, что система вынесения приговоров присяжными первоначально была одобрена в Англии из-за низкого уровня грамотности, а затем была введена в действие, чтобы передать судебную власть в руки корона. Они утверждают, что как французские, так и английские судебные органы де-факто обладали полномочиями принимать законы посредством прецедентов и что французские судьи пользовались большей независимостью, поскольку их должности могли передаваться по наследству как собственность. Следовательно, единственное постоянное расхождение между правовыми порядками в Англии и Франции возникло из-за разной судьбы судебной власти после соответствующих революций.

Адаптивность судебного закона

Ключевым институтом, разграничивающим две правовые традиции, является институт законотворчества, определяющий личность законодателя. Общее право опирается на прецедентное право, в соответствии с которым прецеденты, установленные апелляционными судами, определяют последующее вынесение решений судами той же или более низкой инстанции и могут быть изменены судьями апелляционной инстанции только после дорогостоящих усилий по обоснованию. Вместо этого гражданское право опирается на статутное право, которое включает в себя законы, принятые политическими представителями.

Исследователи «правового происхождения» выделяют три основных преимущества судебного права по сравнению со статутным правом:

1. Поскольку отмена решения обходится дорого, прецеденты, как правило, включают мнение как принимающего решение судьи апелляционной инстанции, так и мнения предыдущих судей апелляционной инстанции таким образом, что долгосрочное законодательство оптимально учитывает различные мнения всех судей апелляционной инстанции, в то время как статутное право может быть постоянно предвзятым из-за особые интересы.
2. Судьи апелляционной инстанции могут эффективно вносить в закон новую информацию, выявляя прецедент.
3. Поскольку неэффективные правила, как правило, обжалуются чаще, их должны оценивать чаще судьи апелляционной инстанции, чем политики.

Источники

• Дженнайоли, Никола; Шлейфер, Андрей (2007). «Отмена решения и нестабильность закона» . Журнал сравнительной экономики . 35 (2): 309–28. дои : 10.1016/j.jce.2007.02.003 . S2CID   7833427 .
• Глезер, Эдвард; Шлейфер, Андрей (2002). «Правовое происхождение» . Ежеквартальный экономический журнал . 117 (4): 1193–1229. дои : 10.1162/003355302320935016 . JSTOR   4132477 .
• Клерман, Дэниел; Махони, Пол Г. (2007). «Правовое происхождение?». Журнал сравнительной экономики . 35 (2): 278–93. дои : 10.1016/j.jce.2007.03.007 .
• Порта, Ла; Рафаэль; Лопес-де-Силанес, Флоренсио; Шлейфер, Андрей; Вишны, Роберт В. (1997). «Правовые детерминанты внешнего финансирования» . Журнал финансов . 52 (3): 1131–1150. дои : 10.1111/j.1540-6261.1997.tb02727.x .
• Порта, Ла; Рафаэль; Лопес-де-Силанес, Флоренсио; Шлейфер, Андрей (2008). «Экономические последствия правового происхождения». Журнал экономической литературы . 46 (2): 285–332. CiteSeerX   10.1.1.335.5384 . дои : 10.1257/jel.46.2.285 .
• Мерриман, Джон Х., 1969. Традиция гражданского права . Издательство Стэнфордского университета, Стэнфорд.
• Мичели, Томас Дж (2009). «Правовые изменения: выборочные судебные разбирательства, судебная предвзятость и прецедент». Журнал юридических исследований . 38 (1): 157–68. дои : 10.1086/587439 . JSTOR   10.1086/587439 . S2CID   154105516 .
• Роу, Марк Дж., 2004. Конвергенция и устойчивость в корпоративном управлении . Издательство Кембриджского университета, Кембридж, Великобритания.
• Розенталь, Ховард; Воетен, Эрик (2007). «Измерение правовых систем». Журнал сравнительной экономики . 35 (4): 711–728. дои : 10.1016/j.jce.2007.08.001 .
• Всемирный банк. 2004. Ведение бизнеса в 2004 году: понимание регулирования . Издательство Оксфордского университета от имени Всемирного банка, Вашингтон, округ Колумбия.
• Цвайгерт, Конрад и Хайн Кётц. 1998. Введение в сравнительное правоведение , 3-е изд. Издательство Оксфордского университета, Оксфорд-Нью-Йорк.