S v Masiya

Дело «С против Масии» — важное дело в уголовном праве Южной Африки, решение по которому вынес Конституционный суд.

Факты

В областном суде обвиняемому было предъявлено обвинение в изнасиловании, заключающееся в том, что в определенный день 2004 года он вступил в половую связь с заявительницей, тогда еще девятилетней девочкой. В день совершения акта законодательство учредило новое предусмотренное законом преступление - изнасилование. еще не существовало. Обвиняемому предъявлено обвинение в гражданском изнасиловании.

Доказательства показали, что обвиняемый ввел свой пенис не во влагалище заявительницы, а в ее анус. Государство утверждало, что обвиняемый должен был быть признан виновным в совершении преступления непристойного характера, поскольку с точки зрения норм общего права, действовавших в то время, такое поведение квалифицировалось не как изнасилование, а только как непристойное нападение. В то время изнасилование по общему праву могло быть совершено только в том случае, если обвиняемый совершил половой акт во влагалище заявительницы.

Однако судья областного суда неожиданно постановил, что определение изнасилования, принятое в общем праве, является неконституционным, поскольку сексуальное проникновение в задний проход заявителя наказуемо не как изнасилование, а только как непристойное нападение. Судья утверждал, что непристойное нападение является менее серьезным преступлением, чем изнасилование, и что осуждение за менее серьезное преступление является дискриминационным по отношению к заявителю, поскольку не существует разумных оснований, по которым проникновение без согласия женщины в анус вместо ее влагалища следует рассматривать не как изнасилование, а только как непристойное нападение. Магистрат также постановил, что мировой суд имеет право рассматривать конституционность нормы общего права и, при необходимости, изменять ее. Соответственно, судья признал обвиняемого виновным в изнасиловании.

Закон № 105 о внесении поправок в уголовное законодательство от 1997 года предусматривает, что мировой судья не имеет полномочий назначать наказание в столь серьезном деле, как настоящее. Дело пришлось передать в Высокий суд для назначения наказания. Это было сделано.

Высокий суд подтвердил решение магистратского суда, но назначение наказания было отложено до тех пор, пока Конституционный суд не подтвердит изменение определения изнасилования в качестве преступления по общему праву.

Таким образом, Конституционный суд должен был решить, правильно ли поступили мировой суд и Высокий суд, расширив определение изнасилования, являющегося преступлением по общему праву, на том основании, что старое определение было неконституционным.

Аргументы

Высокий суд подчеркнул предполагаемое неравенство и дискриминацию, порожденные этим определением, и вытекающие из этого неадекватные и дискриминационные приговоры. В устной дискуссии адвокат г-на Масии возражал против такого развития событий только в том случае, если к нему применимо разработанное определение изнасилования. DPP и amici существенно поддержали решение Высокого суда, утверждая, что это определение увековечивает гендерное неравенство и способствует дискриминации. ГП далее утверждала, что это определение увековечивает снисходительность при вынесении приговора.

Министр выступил против разработки. Она ссылалась на решение Конституционного суда по делу С. против Мхлунгу , утверждая, что областной суд должен был вынести решение о виновности или невиновности г-на Масии на основании фактов и без рассмотрения конституционного вопроса о разработке определения изнасилования.

Amici также утверждал , что, помимо гендерного характера происхождения определения, элементы преступления изнасилования увековечивают гендерные стереотипы и дискриминацию, поскольку они наводят на мысль о том, что только мужчины могут совершать это преступление, и только женщины можно изнасиловать. Они утверждали, что, как только будет признано, что основным мотивом изнасилования является не сексуальная похоть, а желание получить власть или контроль над другим человеком, причем секс является насильственным средством осуществления этой власти, появится обоснование для сохранения гендера. различие отпадает.

Решение

Нкабинде Дж. определил, что основными вопросами, которые следует рассмотреть, являются следующие:

• несовместимо ли нынешнее определение изнасилования с Конституцией и необходимо ли дорабатывать это определение;
• подлежит ли г-н Масия осуждению согласно разработанному определению;
• следует ли подтверждать признание недействительности соответствующих положений законодательства;
• должен ли Конституционный суд рассматривать уголовный приговор по существу; и
• соответствующее облегчение.

Конституционность определения

Нкабинде Дж. счел полезным изучить историческую перспективу криминализации изнасилования, чтобы определить направление ее развития. Слово «изнасилование» происходит от латинских слов raptus , rapio и rapina , означающих соответственно «отрывание, разрывание, унос, похищение, изнасилование, грабеж»; «схватить, вырвать, оторвать, ограбить место, поторопить человека или вещь»; и «грабеж, грабеж, разграбление». Таким образом, раптус в римском праве обычно понимался как преступление, заключающееся в насильственном «унесении» женщины, и, по мнению Нкабинде Дж., его лучше перевести как «похищение».

Судья Нкабинде установил, что преступление изнасилования в римском праве основано на запрете распутного поведения. Наказание за половой акт без согласия защищало интересы общества в наказании за нецеломудрие, а не интересы выжившего.

В этот период патриархальные общества криминализировали изнасилование, чтобы защитить права собственности мужчин над женщинами. Патриархальный уклад семьи целиком подчинял женщин опеке мужей, а мужчинам предоставлял гражданские права не только на имущество супругов, но и на личность супругов. Римско-голландское законодательство поставило силу в центр определения с сопутствующим требованием «шум и криков», чтобы указать на отсутствие согласия женщины. Подчинение половому акту посредством страха, принуждения, мошенничества или обмана, а также половое сношение с женщиной, находящейся без сознания или с психическими расстройствами, не представляет собой изнасилование, а является менее тяжким преступлением, называемым ступрумом .

В английском праве первоначально основное внимание уделялось применению силы для преодоления сопротивления женщины. К середине восемнадцатого века сила больше не требовалась для того, чтобы поведение квалифицировалось как изнасилование. Объем определения был расширен и теперь включает случаи мошенничества или обмана. Последнее определение было принято в Южной Африке.

В законодательстве коренных народов, пишет Нкабинде Дж., изнасилование имеет ограничительное определение. В целом закон подчеркивает ответственность группы, а не отдельного человека. Например, согласно закону Педи, в случаях изнасилования женщинам должны помогать их отцы или мужья. Компенсация доставалась не оставшейся в живых, а ее семье, находящейся под опекой мужа или отца. Закон исключил случаи содомии и изнасилования в браке. В некоторых общинах половой акт с девочками препубертатного возраста также был исключен из определения. Эти действия часто представляли собой просто нападение или «неестественную сексуальность».

Из истории закона об изнасиловании Нкабинде Дж. очевидно, что целью криминализации изнасилования была защита экономических интересов отца, мужа или опекуна женщины, пережившей изнасилование, увековечивание стереотипов, мужского доминирования. и власть, а также относиться к женщинам как к объектам.

С появлением в Южной Африке конституционного устройства, основанного на демократических ценностях человеческого достоинства, равенства и свободы, социальная основа этих правил, по мнению Нкабинде Дж., исчезла. Хотя она считала, что подавляющее большинство женщин, по большей части в сельских районах Южной Африки, по-прежнему остаются в ловушке культурных моделей половой иерархии, она отметила, что наблюдается постепенное движение к признанию женщины как жертвы изнасилования. , «а не другие устаревшие интересы или общественная мораль, лежащие в основе определения». Теперь основное внимание уделялось нарушению «более конкретного права, такого как право на физическую неприкосновенность» и безопасность личности, а также права на защиту от унижения и злоупотреблений. Следовательно, преступление изнасилования, пишет Нкабинде Дж., следует рассматривать именно в этом контексте.

Действующий закон

В южноафриканском законодательстве, как писал Дж. Нкабинде, изнасилование понималось как проникновение пениса во влагалище без согласия. Общепринятое определение изнасилования, согласно делу Дж. Хита в деле «С против Нканива» , гласит: являлось «( а ) умышленным ( б ) противозаконным ( в ) половым сношением с женщиной ( г ) без ее согласия». Хит Дж. заметил, что «элемент незаконности по существу основан на отсутствии согласия».

Четыре элемента в определении изнасилования были повторены судьей Ван дер Мерве в деле S v Zuma , в котором отсутствие mens rea имело значение. Ученые Берчелл и Милтон заявили, что изнасилование определяется как «намеренное незаконное половое сношение с женщиной без ее согласия». Снайман предпочел такое определение: «Изнасилование заключается в незаконном и преднамеренном половом сношении мужчины с женщиной без ее согласия». Нкабинде Дж. отметил, что оба разделяют понимание «полового акта» как «проникновения мужского пениса во влагалище женщины».

Определения предполагали сексуальное проникновение полового члена во влагалище без согласия. Судья Нкабинде постановил, что определение изнасилования не является неконституционным, поскольку оно криминализирует поведение, которое явно является морально и социально неприемлемым. В этом отношении оно отличается от общеправового преступления содомии, которое было объявлено Конституционным судом неконституционным, поскольку оно подвергало людей уголовному наказанию за поведение, которое не могло считаться преступлением в новом конституционном порядке. Судья Нкабинде не смог найти в нынешнем определении изнасилования ничего, что могло бы свидетельствовать о том, что оно имело аналогичные фатальные недостатки:

Действующее определение изнасилования криминализирует неприемлемое социальное поведение, нарушающее конституционные права. Он гарантирует, что конституционное право быть свободным «от всех форм насилия, публичного или частного, а также права на достоинство и равенство защищено». вода для ванны. Тогда необходимо расширить это определение, а не исключить его, чтобы продвигать дух, смысл и цели Билля о правах.

Более того, продолжил Нкабинде Дж., на действующий закон об изнасилованиях повлияли законодательные изменения последних десятилетий. В 1993 году было отменено правило, запрещающее мужу изнасиловать свою жену, так называемое освобождение от изнасилования в браке; презумпция неспособности мальчика совершить изнасилование была отменена в 1987 году. Также были внесены изменения в закон о доказательствах, касающихся сексуальных преступлений. Эти изменения, как написал судья, отражают меняющееся понимание изнасилования в южноафриканском обществе:

В немалой степени благодаря деятельности активистов по защите прав женщин, существует более широкое признание того, что изнасилование является преступлением, поскольку оно затрагивает достоинство и личную неприкосновенность женщин. Эволюция нашего понимания изнасилования шла рука об руку с борьбой женщин за признание их правосубъектности и права на равную защиту. С этой целью женщины в Южной Африке и остальном мире мобилизовались против патриархальных предположений, лежащих в основе традиционного определения изнасилования. Они сосредоточили внимание на уникальном насилии, которому подвергаются женщины. Большая часть этой активности была сосредоточена на создании систем поддержки для женщин, таких как кризисные центры для изнасилований и приюты для жертв насилия; а также о процессе расследования и преследования изнасилований. В настоящее время широко признано, что сексуальное насилие и изнасилование не только оскорбляют частную жизнь и достоинство женщин, но также отражают неравные отношения сил между мужчинами и женщинами в нашем обществе.

Факты настоящего дела, по мнению судьи Нкабинде, не требуют от суда рассмотрения вопроса о том, следует ли расширить определение изнасилования, включив в него проникновение полового члена в мужской анус без согласия. Суду были представлены доводы, которые судья Нкабинде счел убедительными, о том, что гендерная специфика в отношении изнасилования отражает патриархальные стереотипы, несовместимые с Конституцией. Однако этот суд ранее подчеркивал, что нежелательно, чтобы дело рассматривалось на основе возможных фактов, а не того, каковы они есть.

Однако судья Нкабинде признал, что вряд ли можно сказать, что анальное проникновение мужчин без согласия является менее унизительным, унизительным и травматичным и (цитируя фразу Браунмиллера) «меньшим нарушением личного внутреннего пространства, меньшим вредом». разуму, духу и самоощущению». То, что это так, продолжил судья, не означает, что определение изнасилования с учетом пола является неконституционным. Таким образом, сосредоточение внимания на анальном проникновении женщин не должно рассматриваться как неуважение к физической неприкосновенности мужчин или нечувствительность к травмам, полученным мужчинами, ставшими жертвами анального насилия, особенно мальчиками возраста заявителя in casu :

Расширение определения, включив в него проникновение полового члена в анус мужчины без согласия, может потребоваться в случае, когда факты требуют такого развития событий. Следует сказать, что конституционно не запрещено развивать общее право об изнасилованиях таким поэтапным путем. Суд заявил, что в конституционной демократии, такой как наша, основная ответственность за реформу законодательства лежит на законодательном органе, а не на судах, и следует признать хрупкий баланс между функциями и полномочиями судов, с одной стороны, и функциями и полномочиями законодательного органа, с другой. и уважаемый.

Как написал Часкалсон П. в деле Феррейра против Левина Н.О. и других; Вриенхук и другие против Пауэлла Н.О. и другие , территории судов и законодательного органа должны быть разделены, даже если они могут пересекаться. Судья Нкабинде не сомневался, что вопрос изнасилования мужчин будет решаться соответствующим образом либо законодательным органом, либо судом, «когда обстоятельства сделают это уместным и необходимым».

Конституционную роль судов в развитии общего права следует отличать от другой их роли: рассмотрения вопроса о том, соответствуют ли законодательные положения Конституции:

Последняя роль заключается в сдерживании и противовесе полномочий, предусмотренных нашей Конституцией, согласно которой суды уполномочены обеспечивать соответствие законодательных положений конституции. С другой стороны, развитие общего права – это власть, которая всегда принадлежала нашим судам. Оно осуществляется постепенно, в зависимости от обстоятельств каждого дела.

Этот поэтапный подход не изменился, пишет Нкабинде Дж., но в статье 39(2) Конституции предусмотрено первостепенное существенное соображение, имеющее отношение к определению того, требует ли общее право развития в каком-либо конкретном случае. Это не умаляет конституционного признания того, что именно Законодательное собрание несет основную ответственность за реформу законодательства:

Суды должны быть проницательными, чтобы избежать присвоения роли Законодательного собрания в правовой реформе при разработке общего права. Более широкие полномочия, предоставленные судам для проверки законодательства на соответствие Конституции, не должны побуждать их к принятию метода развития общего права, который ближе к кодификации, чем к поэтапному, основанному на фактах развитию.

Соответственно, судья Нкабинде пришел к выводу, что определение изнасилования не противоречит Конституции, но его необходимо соответствующим образом адаптировать. Таким образом, оставался вопрос: требовали ли факты данного конкретного дела того, чтобы определение было разработано таким образом, чтобы оно включало анальное проникновение женщины?

Общеправовое развитие

Вопрос развития общего права обсуждался («всесторонне», по мнению судьи Нкабинде) судьями Акерманном и судьей Голдстоуном в деле « Кармишель против министра охраны и безопасности» , в котором подчеркивалась обязанность судов, вытекающая из статей 7, 8. (1), 39(2) и 173 Конституции. Суд напомнил судьям, что при разработке общего права «помните о том, что основным двигателем правовой реформы должна быть законодательная власть, а не судебная власть». Суд также с одобрением повторил замечания судьи Якобуччи в деле Р. против Салитуро :

Судьи могут и должны адаптировать общее право, чтобы оно отражало меняющуюся социальную, моральную и экономическую структуру страны. Судьям не следует спешить с увековечиванием правил, социальная основа которых давно исчезла. Тем не менее, существуют значительные ограничения на возможности судебной власти изменять закон [...]. В такой конституционной демократии, как наша, основная ответственность за реформу законодательства лежит на Законодательном органе, а не на судах [...]. Судебная власть должна ограничиться теми постепенными изменениями, которые необходимы для того, чтобы общее право соответствовало динамичной и развивающейся структуре нашего общества.

Однако суд заявил, что «суды должны сохранять бдительность и не должны колебаться в обеспечении того, чтобы общее право разрабатывалось так, чтобы оно отражало дух, смысл и цели Билля о правах [...] независимо от того, участвуют ли стороны в каком-либо конкретном деле или нет. дело просят Суд разработать общее право в соответствии со статьей 39 (2)». В случае отклонения от духа, смысла и целей Билля о правах, добавил судья Нкабинде, суды обязаны развивать общее право, устраняя отклонения.

Судья Нкабинде сказал, что министр, возможно, был прав, утверждая, что областной суд должен был вынести решение о виновности или невиновности г-на Масии на основании фактов, не принимая во внимание конституционный вопрос разработки определения изнасилования: «Это вполне могло быть правильным способ решения этого вопроса. Невыполнение этого требования в обстоятельствах данного дела не имеет никакого значения». Когда дело было передано в Высокий суд в соответствии со статьей 52 Закона, этот суд должен был определить, соответствует ли приговор правосудию, прежде чем выносить соответствующий приговор. Суд запросил дополнительные доказательства и подтвердил обвинительный приговор. Строго говоря, писал Нкабинде Дж., именно это решение (среди прочих), а не решение областного суда, было испрошено для подачи апелляции.

Судья Нкабинде обратился к утверждению amici о том, что элементы преступления изнасилования увековечивают гендерные стереотипы и дискриминацию, поскольку они наводят на мысль о том факте, что только мужчины могут совершать это преступление, а изнасиловать могут только женщины, и что, однажды признается, что основным мотивом изнасилования является получение власти над другим человеком, отпадает необходимость сохранения гендерного различия. «Это, — написала она, —

может быть так. Однако по причинам, изложенным выше, Суду нецелесообразно заниматься этими вопросами. В этом отношении есть три важных соображения, которые говорят в пользу сдержанности со стороны Суда. Во-первых, речь идет о расширении определения преступления, что Суд должен делать только в исключительных обстоятельствах. Во-вторых, такое развитие событий повлечет за собой поправки к законодательству и потребует реформы законодательства. В-третьих, исторически изнасилование было и остается преступлением, систематической мишенью которого являются женщины. Это самая предосудительная форма сексуального насилия, представляющая собой унизительное, унижающее и жестокое посягательство на достоинство и личность пострадавшего. Это не просто акт сексуального удовлетворения, а акт физического доминирования. Это крайняя и вопиющая форма проявления превосходства мужчины над женщиной.

Судья Нкабинде процитировал Декларацию об искоренении насилия в отношении женщин, которая конкретно предписывает государствам-членам проводить политику по искоренению насилия в отношении женщин. Анальное проникновение женщин и молодых девушек без согласия является формой насилия над ними, равной по интенсивности и воздействию, как обнаружил Дж. Нкабинде, вагинальному проникновению без согласия:

Целью криминализации этого акта является защита достоинства, сексуальной независимости и частной жизни женщин и молодых девушек как наиболее уязвимой группы в соответствии с ценностями, закрепленными в Билле о правах — краеугольном камне нашей демократии.

Нкабинде Дж. полагал, что расширенное определение защитит достоинство выживших, особенно молодых девушек, которые, возможно, не смогут отличить разные типы проникновения. Показания доктора Грабе, свидетеля-эксперта, давшего показания в Высоком суде, о том, что заявительница говорила о "дырке", думая, что анус - единственное место, которое она воспринимает как "дырку", ясно иллюстрируют эту точку зрения. Женщинам и девочкам будет предоставлена ​​«повышенная защита», пишет Нкабинде Дж., согласно расширенному определению. Кроме того, она отметила, что одним из социальных контекстов изнасилований является вызывающий тревогу высокий уровень заболеваемости ВИЧ-инфекцией: "Анальное проникновение также приводит к распространению ВИЧ".

Последствия анального проникновения без согласия могут отличаться от последствий проникновения во влагалище без согласия.

но травма, связанная с первым, столь же унизительна, унизительна и физически вредна, как и травма, связанная со вторым. Включение пениса в анус женщины в определение увеличит степень, в которой традиционно уязвимая и обездоленная группа будет защищена законом и получит от него выгоду. Таким образом, принятие такого подхода приведет в соответствие общее право с духом, смыслом и объектами Билля о правах.

Одно из важных соображений, возникающих при рассмотрении вопроса о том, следует ли разрабатывать нынешнее определение, связано с соответствующим весом, который следует придать законопроекту 2003 года, работа над которым находится в стадии разработки.

«По сути, — писал Нкабинде Дж., — вопрос заключается в том, соответствует ли осуждение за изнасилование правосудию, хотя определение изнасилования не включает анальное проникновение без согласия в момент совершения преступления». Высокий суд постановил, что принцип законности в данном случае не применяется, поскольку в случае изменения определения не возникнет никакого нового преступления. Он постановил, что г-н Масия знал, что он действовал незаконно, когда напал на заявителя, и что никогда не было требования, чтобы обвиняемый знал на момент совершения преступления, является ли оно нормальным или предусмотренное законом преступление или каково его юридическое определение. Г-н Масия утверждал, что расширенное определение не должно применяться к нему, поскольку такое применение представляло бы собой нарушение его прав согласно статье 35(3)(l) Конституции.

Обычный принцип общего права заключается в том, что при разработке нормы она применяется ко всем случаям, а не только к тем, которые возникают после вынесения решения. Как заметил Кентридж Эй.Дж. в деле Дю Плесси и другие против Де Клерка и других :

В наших судах решение, которое приводит к радикальным изменениям в общем праве, как оно понималось ранее, исходит из юридической фикции, согласно которой новая норма не была создана Судом, а просто «обнаружена», как если бы она всегда была неотъемлемой частью закона. . Наши суды также не делают различия между делами, возникшими до и теми, которые возникли после объявления нового правила. По этой причине иногда говорят, что «судейский закон» имеет ретроспективное действие. Во всем этом наши суды следовали практике английских судов [...] Тем не менее, можно сказать, что не существует нормы позитивного права, которая запрещала бы нашему Верховному суду отходить от этой практики.

Действительно, как отметил Кентридж А.Дж., члены Судебного комитета Палаты лордов Соединенного Королевства признали, что, когда этого требуют интересы правосудия, может быть целесообразным, чтобы новое верховенство права, разработанное судами, действовало только перспективно.

В деле против начальника тюрьмы Брокхилл, Ex parte Evans, речь шла о незаконном задержании заключенного. Губернатор вынес приговор заключенному на основании толкования закона, который первоначально был поддержан судами, но впоследствии был признан неправильным. Было ясно, что губернатор невиновен, но приговор вызвал вопросы относительно того, должна ли новая интерпретация закона применяться только в перспективе. Большинство лордов-законников посчитали, что, исходя из фактов этого дела, нецелесообразно, чтобы толкование применялось только перспективно, но все также согласились с тем, что разработка нормы может, при соответствующих обстоятельствах, применяться перспективно. Лорд Слинн из Хэдли рассуждал, что «могут существовать решения, в которых было бы желательно и никоим образом не несправедливо, чтобы последствия судебных постановлений были перспективными или ограничивались определенными истцами».

Согласно конституционному порядку Южной Африки, отметил Нкабинде Дж., средства правовой защиты в виде возможной отмены закона, не соответствующего Конституции, разрешены положениями статьи 172(1) (b) Конституции. В настоящем деле она не имела дело с правовыми полномочиями суда в соответствии со статьей 172, поскольку не было вынесено никакого постановления о конституционной недействительности. Вопрос заключался в том, можно ли при разработке общего права делать это только перспективно. По мнению Нкабинде Дж., это было:

В этом случае, если бы определение изнасилования было разработано ретроспективно, это нарушило бы конституционный принцип законности, как я продемонстрировал выше. С другой стороны, если бы мы признали, что принцип законности является препятствием для развития общего права, суды вообще никогда не смогли бы разработать общее право преступлений. На мой взгляд, такой вывод подорвал бы принципы нашей Конституции, которые требуют от судов обеспечения того, чтобы общее право было наполнено духом, смыслом и целями Конституции. Тупика можно избежать, признав, что в данных обстоятельствах уместно разрабатывать закон только перспективно.

Она признает, что только в редких случаях было бы целесообразно развивать общее право только с перспективным эффектом, как предложили лорды Закона в тюрьме Брокхилл . Однако, по ее мнению, это был один из тех случаев, когда справедливость по отношению к обвиняемому требовала, чтобы развитие событий распространялось не на него, а только на тех, чьи дела возникли после вынесения приговора по настоящему делу.

Дж. Нкабинде продолжил: «Одним из центральных принципов, лежащих в основе понимания законности в рамках общего права, является принцип предсказуемости: нормы уголовного права ясны и точны, так что человек может легко вести себя таким образом, чтобы избежать совершения преступлений». В этом отношении amici сослался на решение Европейского суда по правам человека по делу SW v United Kingdom , в котором суд постановил следующее:

Как бы четко ни было сформулировано юридическое положение, в любой системе права, включая уголовное право, неизбежен элемент судебного толкования. Всегда будет существовать необходимость выяснения сомнительных моментов и адаптации к изменяющимся обстоятельствам [...] при условии, что возникающее в результате развитие событий соответствует существу преступления и может быть разумно предвидено.

Европейский суд использовал элемент предсказуемости и статью 17 конвенции (предназначенную для исключения злоупотребления какими-либо конкретными правами, гарантированными конвенцией, для любой из целей, изложенных в статье), чтобы установить, что осуждение обвиняемого за изнасилование его жены не было нарушением принципа законности, содержащегося в статье 7(1) конвенции. Принимая решение, суд подчеркнул различие между новым толкованием и разъяснением общего права, с одной стороны, и созданием нового преступления общего права, с другой. Судьям Нкабинде показалось, что суд счел элемент внезапности, связанный с ретроактивным применением общего права, неприемлемым признаком в этом деле.

Европейская комиссия по правам человека в деле ЧР против Соединенного Королевства в значительной степени полагалась на утверждение о том, что существует неясность относительно того, является ли супружеский иммунитет от изнасилования законом:

В настоящем деле судья первой инстанции, отклоняя довод заявителя о применении иммунитета в браке, усомнился в том, в какой степени в соответствии с общим правом могло быть когда-либо допустимо, чтобы муж избивал свою жену, заставляя ее вступить с ним в половую связь [.. ... Комиссия считает, что к ноябрю 1989 года существовали серьезные сомнения относительно действительности предполагаемого супружеского иммунитета от изнасилования. Как заявил Апелляционный суд по делу заявителя, на словах было подтверждено предполагаемое общее правило, в то время как суды в то же время увеличили количество исключений. То, что существовала неопределенность в отношении ширины исключений, видно из рабочего документа Юридической комиссии, рассматривающего вопрос [...]

Хотя не было явных оснований утверждать, что подразумеваемое соглашение о раздельном проживании между мужем или женой или односторонний отзыв согласия женой приведет к выходу дела за пределы семейного иммунитета, Комиссия считает, что в настоящем деле, когда жена заявителя отказались от совместного проживания и произошло фактическое раздельное проживание с выраженным намерением обоих добиваться развода, существовало основание, на котором можно было ожидать, что суды могут постановить, что условное согласие жены больше не должно подразумеваться [.... Комиссия считает, что такая адаптация при применении преступления изнасилования была разумно предсказуемой для заявителя при наличии соответствующей юридической консультации.

Раздел 35(3)(l) Конституции, как писал Дж. Нкабинде, подтвердил давний принцип общего права: обвиняемые не могут быть осуждены за преступления, если поведение, в котором они обвиняются, не представляет собой преступление на момент совершения преступления. время, когда оно было совершено. Хотя на первый взгляд может показаться, что это положение не подразумевает признания г-на Масии виновным в изнасиловании, «поскольку совершенное им действие действительно представляло собой преступление как по национальному, так и по международному праву на момент его совершения, по моему мнению, судебная практика этого Суда предполагает иное».

Судья Нкабинде привел в качестве доказательства первое дело, в котором Конституционный суд обратился к статье 35(3)(1) и ее аналогу в отношении приговора, статье 35(3)(n). В деле Вельдман против директора государственной прокуратуры местного отделения Витватерсранда суд постановил, что принцип законности занимает центральное место в верховенстве закона в соответствии с Конституцией. Это дело касалось вопроса о том, может ли обвиняемый быть приговорен в рамках расширенной юрисдикции в тех случаях, когда юрисдикция суда по вынесению приговора была увеличена после того, как обвиняемый признал свою вину. Суд постановил, что это невозможно, отметив, что после заявления обвиняемого конституционно закрепленный принцип законности требует, чтобы юрисдикция суда по вынесению приговора не могла быть изменена в ущерб обвиняемому, даже если было ясно, что ужесточение приговора было допустимым наказанием по данному обвинению. Суд постановил, что «ретроспективное применение нового закона, такого как статья 92(1)(a), в ходе судебного разбирательства и тем самым вынесение обвиняемому более сурового приговора подрывает верховенство закона и нарушает обвиняемого право на справедливое судебное разбирательство согласно статье 35(3) Конституции».

Твердая точка зрения на законность, принятая в деле Вельдмана, подсказала Нкабинде Дж., что было бы несправедливо осуждать г-на Масию за преступление в обстоятельствах, когда рассматриваемое поведение не представляло собой преступление на момент совершения преступления:

Я делаю такой вывод, несмотря на то, что его поведение является преступлением, вызывающим исключительно сильные эмоции у многих слоев общества. Однако развитие, необходимое для разъяснения закона, не должно наносить ущерб соответствующему обвиняемому, если только он не осознает преступность своего деяния. В данном случае вряд ли можно сказать, что г-н Масия действительно знал, предвидел или должен был разумно предвидеть, что его действия могут представлять собой изнасилование, как, по-видимому, предполагает мировой судья. Параметры судебного разбирательства были известны всем сторонам в Суде, и судебное разбирательство велось, отстаивалось и защищалось на этих основаниях. Из этого следует, что он не может и не должен нести неблагоприятные последствия двусмысленности, созданной законом, на момент осуждения.

Доказательства, представленные на суде, установили, что г-н Масия виновен в развратном нападении. Признание его виновным в изнасиловании, по мнению судьи Нкабинде, было бы нарушением его права, предусмотренного статьей 35(3)(l) Конституции. Поэтому она пришла к выводу, что разработанное определение не должно применяться к г-ну Масии.

Заявление о недействительности

Следующий вопрос, который необходимо было рассмотреть, заключался в том, следует ли подтверждать заявление о недействительности, переданное в Конституционный суд в соответствии со статьей 172(2)(a). Принимая решение о разработке определения изнасилования, отметил судья Нкабинде, Суд был вынужден ограничиться фактами дела: «Из этого следует, что Суд не может подтвердить заявление о недействительности в той степени, в которой оно основано на выводах что касается гендерно-нейтрального характера преступления, вопрос, который не возникает в связи с фактами данного дела».

Соответствующее заявление о недействительности касалось законодательных положений Закона и Закона об уголовном судопроизводстве, а также их соответствующих приложений в той мере, в какой они были гендерно-ориентированными. Решив расширить определение изнасилования, включив в него анальное проникновение как мужчин, так и женщин, Высокий суд в результате издал постановление о включении слова «человек» в законодательные положения, где упоминается конкретный пол.

Судья Нкабинде пришел к выводу, что определение изнасилования следует расширить, включив в него анальное проникновение женщины, но что вопрос о проникновении пениса в анус другого мужчины без согласия человека следует оставить открытым. При этом у суда не было необходимости рассматривать заявление о недействительности законодательных положений, сделанное Высоким судом. В заключение судья Нкабинде отказался подтвердить заявления о недействительности пункта 3 постановления.

Достоинства

Масия обжаловал решение областного суда в основном на различных фактических основаниях, призывая Конституционный суд рассмотреть приговор по существу. По сути, Масия попросил разрешения подать апелляцию в Конституционный суд по существу своего приговора. Нкабинде решил этот вопрос следующим образом:

Даже если можно сказать, что в этом отношении его заявление поднимает конституционный вопрос, что маловероятно, учитывая решение Суда по делу С. против Босака , не в интересах правосудия предоставлять ему разрешение на подачу апелляции непосредственно в этот Суд по этому вопросу. . Г-ну Масии до сих пор не вынесен приговор, и как только он будет вынесен, он будет иметь право попросить разрешения на подачу апелляции в соответствующий суд в обычном порядке. В этом смысле его заявление о разрешении на подачу апелляции по существу является преждевременным. Соответственно, в ходатайстве о разрешении на подачу апелляции по существу приговора следует отклонить.

Полномочия мировых судей по разработке общего права в отношении преступлений

«Я должен решить еще один вопрос, — писал судья Нкабинде, — прежде чем перейти к вопросу о возмещении ущерба. Это касается вопроса, имеют ли мировые суды полномочия развивать общее право». Она сочла необходимым рассмотреть вопрос о том, имеют ли мировые суды полномочия развивать общее право, чтобы привести его в соответствие с Конституцией.

Высокий суд постановил, что мировой суд не был прямо исключен из права выносить решения о конституционной действительности преступлений по общему праву. Необходимо было рассмотреть конституционную юрисдикцию этих судов, поскольку Конституционный Суд ранее не рассматривал этот вопрос:

Хотя мировые суды находятся в центре применения общего права на повседневной основе и, в большинстве случаев, это суды первой инстанции по уголовным делам, существуют законные причины, почему они не включены в статью 173 и почему их полномочия ограничены. ослаблен. Судьи ограничены в своих возможностях раскрывать преступления по общему праву в силу доктрины прецедента. Их заявления о действенности принципов уголовного права общего права создали бы фрагментированный и, возможно, непоследовательный правовой порядок. Эффективное развитие принципов уголовного права общего права зависит от поддержания единой и последовательной правовой системы, системы, поддерживаемой посредством признанной доктрины stare decisis , которая направлена ​​на предотвращение неопределенности и путаницы, защиту законных прав и законных ожиданий преступников. отдельных лиц и поддержание достоинства судебной системы. Более того, вопреки мнению, высказанному мировым судьей в своем решении, похоже, не существует какого-либо конституционного или законодательного мандата для всех случаев, в которых судья мог бы счесть целесообразным развивать общее право в соответствии с Конституцией, на которое можно было бы ссылаться. высшие суды для подтверждения. Такое направление могло бы смягчить неблагоприятные факторы, обсуждавшиеся выше.

Таким образом, предложение Высокого суда о том, что магистраты имеют право варьировать элементы преступлений в свете Конституции, было, по мнению судьи Нкабинде, неверным.

Облегчение

Раздел 172(1)(b) Конституции наделил Конституционный суд правом по своему усмотрению издавать любой справедливый и беспристрастный приказ. Придя к выводу, что определение изнасилования, принятое в общем праве, не является конституционно недействительным, а просто не соответствует духу, смыслу и целям Билля о правах, заявление о недействительности определения изнасилования было отменено и заменено на соответствующий приказ.

Придя к выводу, что разработанное определение изнасилования не может быть применимо к г-ну Масии, на основании фактов, представленных суду, нельзя сказать, что его осуждение соответствовало правосудию: «Осуждение за изнасилование должно быть заменено фактами с осуждением за развратное нападение». Таким образом, постановление Высокого суда не осталось в силе, и апелляция на приговор за изнасилование была оставлена ​​в силе.

Заменив приговор за изнасилование приговором за развратное нападение, судья Нкабинде счел необходимым передать дело в областной суд для назначения соответствующего наказания:

Надо сказать, что преступление развратного характера является вопиющим. Г-н Масия напал на девятилетнего ребенка. Преступление вызывает общественное возмущение. Областной суд обязан при рассмотрении вопроса о соответствующем наказании учитывать характер и тяжесть преступления, за которое был осужден г-н Масия, а не просто смотреть на его юридическое определение. Тот факт, что он был признан виновным в непристойном нападении, не означает автоматически, что приговор, который ему будет вынесен, должен быть более мягким, чем если бы он был признан виновным в изнасиловании.

Заказ

Поблагодарив адвокатов за помощь, судья Нкабинде отдал следующее распоряжение:

1. «Заявление о разрешении обжаловать заявления о недействительности, а также постановление и постановление Высокого суда, подтверждающее осуждение г-на Масии за изнасилование, удовлетворено.
2. «Заявление о разрешении на обжалование приговора по существу отклонено.
3. «Приказ Верховного суда полностью отменен.
4. «Приказ областного суда о передаче уголовного дела в Высокий суд для вынесения приговора в соответствии со статьей 52(1)(b)(i) Закона о внесении поправок в уголовное законодательство № 105 от 1997 года отменен.
5. «Определение изнасилования в общем праве расширено и теперь включает акты проникновения пениса в задний проход женщины без согласия.
6. «Развитие общего права, упомянутое в пункте 5 выше, применимо только к действиям, которые имеют место после даты вынесения решения по этому делу.
7. «Приговор г-на Масии, вынесенный областным судом за изнасилование, отменен и заменен приговором за развратное нападение.
8. «Дело передано в областной суд для вынесения приговора г-ну Масии в свете этого решения».

Мосенеке DCJ, Кондил Дж.; Мадала Дж., Мокгоро Дж., О’Риган Дж., Ван дер Вестхуизен Дж., Якуб Дж. и Ван Херден А.Дж. согласились с решением Нкабинде Дж.

Рядом с СиДжеем

Langa CJ, с которым согласился судья Сакс, написал отдельное короткое решение, в котором он согласился с решением суда Нкабинде, но пошел еще дальше. По его словам, новое, более широкое определение изнасилования по гражданскому праву должно быть настолько широким, чтобы включать в себя сексуальное проникновение в анус женщины или мужчины без согласия. По мнению большинства, судья Нкабинде постановила, что в определение следует включать только сексуальное проникновение женщины через анус без согласия.

Критика

Решение было спорным и подверглось большой критике. «Это значит, — писал академик Ч. Р. Снайман, —

к тревожному подрыву принципа законности в уголовном праве. Конституционный суд присвоил себе право изменять определения преступлений и, в частности, расширять сферу применения преступления.

Он утверждал, что неверно говорить, что определение изнасилования по общему праву является иррациональным и дискриминационным:

Разница между сексуальным проникновением мужчины в женщину через ее влагалище (что по общему праву является изнасилованием) и таким проникновением через ее задний проход (что по общему праву является не изнасилованием, а развратным действием) по сути опирается на вполне рациональную основу, а именно на следующее: во-первых , существует анатомическое различие между мужчиной и женщиной. Ниже талии у мужчин есть только одно отверстие, через которое можно проникнуть половым путем, а именно анус. У женщин, с другой стороны, есть два таких отверстия: анус и влагалище. Считать эту разницу равнозначной дискриминации или неравенству неверно. Это равносильно тому, чтобы «посадить Бога на скамью подсудимых», потому что Он (или Она, или эволюция, или кто-то или что-то еще, по мнению человека, создало мир и человечество), создав два разных типа людей (мужчин и женщин), не смог подчиниться ныне «политкорректный» принцип, согласно которому между людьми не должно быть различий. Во-вторых , функции женского влагалища и функции ее ануса фундаментально различны: способ размножения человеческого вида заключается в том, что мужчина изливает свою сперму во влагалище женщины, а не в ее анус. Проникновение полового члена во влагалище может привести к беременности женщины . Опасность беременности отсутствует при анальном проникновении в женщину, даже если имело место излияние спермы. В результате женское влагалище играет привилегированную роль в ее биологическом составе. Женское влагалище и ее анус — это не просто два вида одного рода. Одной из наиболее важных причин существования преступления изнасилования является опасность того, что женщина забеременеет против своей воли. Проникновение полового члена во влагалище без согласия нарушает самую личную из всех частей женского тела. Это ущемляет все ее существо и идентичность как женщины, в отличие от мужчины. Соответственно, вагинальное и анальное проникновение заслуживают отдельного рассмотрения. Именно это и сделало общее право.

По мнению Снаймана, самая важная критика вынесенного решения

заключается в том, что это создает тревожный прецедент. Суд действует по следующему принципу: если суд считает, что поведение, которое в настоящее время не подпадает под это определение, должно подпадать под это определение, поскольку оно аналогично поведению, подпадающему под это определение, то оба типа поведения (то, что подпадает под это определение, и то, что не подпадает под это) относятся к одному и тому же праву или правам, защищенным Биллем о правах, и что оба типа поведения заслуживают одинакового наказания, то суд вправе расширить определение преступления, постановив, что поведение, которое раньше не входил в определение, теперь действительно должен являются частью определения. Если применить этот принцип, то возникнет множество преступлений, определения которых теперь уже не являются точными. Таким образом, определение взлома можно расширить, включив в него действия, посредством которых человек взламывает автомобиль (деяние, которое в настоящее время не квалифицируется как взлом, поскольку автомобиль является движимым предметом); определение поджога может быть расширено, включив в него случаи поджога движимого объекта, такого как автомобиль или железнодорожный грузовик (деяние, которое в настоящее время не квалифицируется как поджог); и определение такого известного преступления, как кража, теперь может быть расширено и теперь может включать случаи присвоения бестелесных вещей, таких как мелодия, идея, архитектурный план или сюжет рассказа.

Статья 39(2) Конституции, на которую ссылался суд, не могла использоваться, по мнению Снеймана, в качестве аргумента для обхода четких положений подразделов 35(3)(l) и (n), которые запрещали создание новых преступлений или расширения масштабов уже существующих. Раздел 35 стал частью Билля о правах; раздел 39 посвящен толкованию Билля о правах. По словам Снеймана,

Суд ошибочно использует то, что он называет «постепенным развитием общего права», как средство уклонения от четких положений статьи 35 Билля о правах. Раздел 39(2) может использоваться для устранения неопределенностей или двусмысленностей в существующих определениях преступлений или для установления того, что определенные формы поведения не подпадают под определение преступления. Помимо этого, «продвижение духа, цели и целей Билля о правах» [...] более применимо к области гражданского права, чем к области уголовного права.

См. также

• Изнасилование
• Южноафриканское уголовное право

Ссылки

Книги

• Снейман, ЧР. Сборник дел по уголовному праву . 5-е впечатление. Джута, 2012.

Случаи

• S v Masiya 2007 (2) SACR 435 (CC).