Женевская конвенция по ценным бумагам

Женевская конвенция по ценным бумагам

Конвенция УНИДРУА о материальных правилах для усреднённых ценных бумаг
Подписано	9 октября 2009 г. ( 09.10.2009 )
Расположение	Женева , Швейцария
Эффективный	Не эффективен
Состояние	3 ратификации
Подписавшиеся	1 ( Бангладеш )
Ратификаторы	Никто
Депозитарий	Международный институт унификации частного права
Языки	английский и французский

Конвенция УНИДРУА о материальных правилах для усредненных ценных бумаг , также известная как Женевская конвенция по ценным бумагам , была принята 9 октября 2009 года. Она была подписана только одним из 40 участвующих в переговорах государств ( Бангладеш ), но не вступила в силу. Официальный комментарий был опубликован в 2012 году.

Эта конвенция, принятая под эгидой Международного института унификации частного права (УНИДРУА), дополняет « Гаагскую конвенцию о ценных бумагах », принятую 17 января 2002 года Гаагской конференцией по международному частному праву и вступившую в силу в 2017 году.

Контекст

«Дематериализация» и развитие «опосредованных ценных бумаг»

Что касается Гаагской конвенции по ценным бумагам , то Женевская конвенция по ценным бумагам касается только ценных бумаг, торговля которыми не осуществляется в бумажной форме. Эти ценные бумаги, иногда называемые «дематериализованными ценными бумагами», составляют во многих государствах более 99% ценных бумаг, выпущенных листинговыми компаниями на так называемых « регулируемых рынках ».

Движение к « дематериализации » частично началось в Соединенных Штатах в конце шестидесятых годов и получило широкое распространение во Франции в восьмидесятые годы, а затем в остальной Европе в 2000 году. Сегодня только США и Великобритания, из-за более древней и более развитой инфраструктуры сохраняют значительную часть ценных бумаг в бумажной форме. Дематериализация ценных бумаг приводит к тому, что большинство ценных бумаг, даже если их иногда называют «ценными бумагами на предъявителя», больше не принимают форму бумажных форм, хранящихся дома у инвестора или хранящихся в хранилище банка. Вместо этого эти ценные бумаги принимают форму кредита, то есть простой бухгалтерской записи, сделанной в выписке со счета, характеризуемой как «счет ценных бумаг».

Указанные счета ценных бумаг могут быть открыты:

• Либо непосредственно у эмитента, на его балансе («дематериализованные ценные бумаги в чистой именной форме»),
• или, что чаще, с посредником, который в большинстве стран должен иметь лицензию для открытия счетов ценных бумаг своим клиентам. В большинстве государств-членов ЕС такими посредниками являются либо кредитные учреждения , либо инвестиционные фирмы, деятельность которых регулируется соответственно банковской директивой и директивой о рынках финансовых инструментов ( MiFID ). Когда ценная бумага «обслуживается» посредником, она характеризуется либо как «просто зарегистрированная дематериализованная ценная бумага», когда имя конечного инвестора известно эмитенту, либо как «дематериализованная ценная бумага на предъявителя», где имя инвестора эмитенту не известен. В последнем случае конечный инвестор сможет участвовать в общих собраниях акционеров или держателей облигаций , организуемых эмитентом, только в том случае, если он получит от посредника сертификат, подтверждающий, что он является правомочным акционером или держателем облигаций.

Различие между «материальным правом» и «неотъемлемым правом»

Конвенция УНИДРУА фокусируется на гармонизации единственных правил, регулирующих «материальные права», в отличие от «неотъемлемых прав».

Это различие характеризует «внутренние права» как права, вытекающие из выпуска ценных бумаг (права голоса, получение дивидендов... как это предусмотрено законодательством о компаниях), тогда как «материальные права» характеризуются как права, возникающие в результате регистрации компании. из последних неотъемлемых прав на ценные бумаги (право распоряжаться и приобретать без согласия других акционеров или держателей облигаций): эти так называемые «материальные права» тесно связаны с «вещными правами», которые сами по себе относятся к финансовым право, а если нет, то и гражданское право. Короче говоря, «внутренние права» фокусируют внимание на содержании, тогда как «материальные права» фокусируются на внешней оболочке, образуемой безопасностью. Таким образом, Женевская конвенция о ценных бумагах ограничивается внешним аспектом обеспечения, то есть способом обращения с ценными бумагами, в частности, в случае приобретения (покупка, заимствование ценных бумаг, получение залога по ценным бумагам) и в случае отчуждения ( продажа, залоговое кредитование, создание залога под залог).

Основная идея заключается в том, что, хотя «внутреннее право» неосязаемо, поскольку оно зависит от законодательства, в соответствии с которым зарегистрирован эмитент, «материальное право», напротив, весьма изменчиво, поскольку оно зависит от места, где эмитент зарегистрирован. ценные бумаги локализуются и/или продаются. Это различие является древним и восходит к тем временам, когда иностранные инвесторы репатриировали бумажные ценные бумаги, подписанные эмитентами, входящими в другую группу компаний. Таким образом, передача прав собственности на эти ценные бумаги (будь то в качестве окончательной передачи или в качестве залога) за пределы их происхождения может быть подчинена праву, отличному от права эмитента: либо закону, соглашенному сторонами (lex Contractus), или, чаще, закон места, где ценные бумаги находились на момент передачи ( lex rei sitae ). Такое разграничение между «неотъемлемыми правами», регулируемыми законодательством эмитента, и «материальными правами», регулируемыми либо «lex Contractus», либо «lex rei sitae», по-прежнему актуально в контексте дематериализации ценных бумаг и было предпринято в Гааге. Конвенция о ценных бумагах , касающаяся коллизионного права, которая, в частности, предусматривает решение «lex Contractus».

Различие между «концептуальным подходом» и «функциональным подходом».

Таким образом, Unidroit предпочла гармонизировать лишь часть «материального права» о ценных бумагах. Действительно, некоторые аспекты собственности, касающиеся ценных бумаг, регулируются государствами-участниками переговоров по-разному. Это, в частности, относится к тому, что считается «сердцем имущественного права», то есть к вопросу, продолжает ли инвестор, «депонировавший» ценную бумагу у посредника, осуществлять в отношении такой депонированной ценной бумаги вещное право . или если его право преобразуется, как из залога, в простое требование. Такое различие становится решающим, когда в отношении посредника открыта процедура банкротства. В странах, где преобладает первое толкование, инвестор должен обладать правом «реквиндиката» (требования как своего), что позволит ему быстро вернуть ценные бумаги. В странах, где преобладает вторая интерпретация (США и, в определенной степени, обращение к трастовым депозитам в странах общего права ), инвестор будет располагать только правом требования, которое обязывает его, за исключением случаев, когда указано иное: разделить с другими кредиторами неплатежеспособного посредника продукт ликвидации посредника пропорционально стоимости обеспечения.

Эта вторая интерпретация не успокаивает инвестора, даже если ее поддерживают опытные юристы (см. случай с ценными бумагами Banco Santander , хранящимися в Lehman Brothers ). Хотя неизвестно о каком-либо прецеденте из прецедентного права, в котором суд общего права довел бы это толкование до его окончательных последствий, Unidroit предпочла оставаться нейтральной в отношении любой характеристики режима собственности. Этот нейтральный подход определяется УНИДРУА как «функциональный подход», поскольку он фокусируется только на определенных функциях «режима собственности» в отличие от «концептуального подхода», который охватывает все аспекты собственности.

Вопросы, охватываемые Конвенцией УНИДРУА

Конвенция УНИДРУА регулирует следующие вопросы:

1. права инвестора по отношению к посреднику (кроме права собственности)
2. способы регистрации бездокументарных ценных бумаг
3. усердие посредника в отношении контроля целостности ценных бумаг
4. упрощенные методы обеспечения отношений между владельцами счетов и посредниками.

Права инвестора в отношении посредника

Права инвестора в отношении посредника сохраняются.

1. право инвестора поручить посреднику распоряжаться ценными бумагами,
2. право выбирать способ хранения ценных бумаг, например право требовать, чтобы обеспечение хранилось на отдельном счете от имени инвестора, а не на коллективном счете, открытом от имени посредника («омнибусный счет»).
3. право иметь возможность осуществлять неотъемлемые права, но без указания того, обязан ли посредник только не препятствовать осуществлению этих прав (права голоса) или имеет, кроме того, обязательство способствовать осуществлению этих прав (например, одновременно являясь каналом распределения эмитентом выплаченных дивидендов).

Эти права инвестора представляют собой обязательный минимум между сторонами конвенции, который может быть дополнен национальными положениями.

Способы регистрации бездокументарных ценных бумаг

Способы регистрации подчиняются принципу «видимости»:

1. «Дебет/кредит», без указания того, что дебет обязательно предполагает кредит.
2. Метод «идентификации», или «маркировки», заключающийся в аннотации линии ценной бумаги с помощью кода, сообщающего, что ценная бумага является предметом права третьего лица, будь то получение гарантии по этим ценным бумагам или посредством права на вознаграждение ценными бумагами аналогичной категории.
3. « Соглашение о контроле », американский метод, редко используемый в Европе и заключающийся в привязке «маркировки» к конвенции, которая была дополнительно опубликована.

Более того, это ограничение способов регистрации дополняется правилами, ограничивающими возможности аннулирования этих бухгалтерских записей даже в случае банкротства («эффективность»).Целью гармонизации методов регистрации является создание моста между европейской директивой 98/26 о системах платежей и расчетов по ценным бумагам и менее интегрированной практикой неевропейских стран. Действительно, директива 98/26 вводит с 1998 года концепции, очень близкие к концепциям бухгалтерских записей («вход в систему»), ограничения аннулирования («безотзывность») и эффективности («окончательность»).

Меры посредника по контролю честности

Конвенция предусматривает ряд обязательств посредника, заключающихся, в частности, в обязанности посредника отразить у своего посредника столько ценных бумаг одного и того же выпуска, сколько он зачислил в свои бухгалтерские книги либо в пользу своих клиентов, либо в пользу своих клиентов. сам. Это обязательство точной «отчетности», также известное под названием «контроль целостности», предназначено для ограничения рисков искусственного создания ценных бумаг путем простых ошибочных записей.

Действительно, за редким исключением, любая цепочка дематериализованных ценных бумаг содержит как минимум четыре степени: (1) эмитента, (2) Центрального депозитария ценных бумаг эмитента («ЦД»), (3) конечного посредника и (4) инвестор. При каждой подписке на новую ценную бумагу каждый из этих участников пересылает ценную бумагу на непосредственный более низкий уровень путем дебетования своего счета и кредитования счета своего корреспондента.

В трансграничных рамках, т.е. когда ценная бумага выпускается эмитентом в соответствии с законодательством, отличным от закона резидентства инвестора, между ЦДЦБ и конечным посредником возникают дополнительные уровни. В зависимости от своего положения в цепочке этих дополнительных посредников можно охарактеризовать соответственно как «домашнего кастодиана» (посредник той же национальности, что и ЦД эмитента), «регионального кастодиана» (посредника, специализирующегося на шунтировании между «домашним кастодианом» и «глобальный хранитель») и, наконец, «глобальный хранитель», последний обычно путают с конечным посредником. Этот нисходящий процесс, связанный с подпиской, требует точного повторения дебета и кредита ценных бумаг между каждым звеном посреднической цепочки. Другими словами, всякий раз, когда посредник кредитует счет своего клиента, он должен сам попросить своего посредника, чтобы он соответствующим образом дебетовал свой собственный счет, открытый у него.

Это обязательство «честности» также применимо к процессам горизонтальной регистрации, когда ценные бумаги передаются на вторичный рынок, или к восходящим процессам, когда ценные бумаги передаются на хранение конечным посредником другому посреднику. Действительно, после кредитования счета своего клиента/конечного инвестора в момент приобретения ценных бумаг конечный посредник («глобальный хранитель») может, если его клиент разрешает, «передепонировать» ценную бумагу посреднику. специализируется на оптимальном управлении рассматриваемой категорией ценных бумаг. Последняя профессия известна под названием « прайм-брокер ». Здесь также обязательство «целостности» или «точного сообщения» о дебетах и ​​кредитах применяется к каждому уровню цепочки хранения ценных бумаг таким образом, что ни одно ценное обеспечение не может быть зачислено одновременно на два разные аккаунты.

Упрощенные методы обеспечения отношений между владельцами счетов и посредниками

Эти положения направлены на то, чтобы обеспечить признание между всеми сторонами конвенции двух основных методов обеспечения, применимых к ценным бумагам: с одной стороны, «гарантий передачи права собственности» (таких как « соглашение об обратной покупке » или « покупка с последующей продажей ») и с другой стороны. с другой стороны, «ипотечные гарантии», «такие как « залог » ценных бумаг и, в определенной степени, « кредитование под залог ». Кроме того, эти положения требуют от партий разрешить их конституцию и их исполнение в упрощенной форме.

Критики в адрес Конвенции УНИДРУА

Критика в адрес Конвенции УНИДРУА исходит главным образом из внутреннего круга участников переговоров по этой Конвенции. Как и на всех дипломатических конференциях УНИДРУА, переговорщики состояли из делегаций государств-участников, а также неправительственных организаций. Таким образом, во время «дипломатических» конференций 2008 и 2009 годов можно было наблюдать сильную мобилизацию англосаксонских делегаций в пользу «функционально-контрактного» подхода и, наоборот, мобилизацию нескольких государств-членов Европейского Союза в пользу «функционально-системного подхода». »подход (Франция, Германия, Италия и Испания). Швейцария и Европейская комиссия, со своей стороны, способствовали принятию компромиссного текста. Таким образом, окончательный вариант Конвенции УНИДРУА дает, казалось бы, повод для сторонников системно-функционального подхода, делая на практике превалирующим функционально-договорный подход, поддерживаемый англосаксонскими переговорщиками.

Контрактный подход, вдохновленный американцами

Функциональный подход, возглавляемый УНИДРУА, предполагал полную нейтральность в отношении прав собственности. Однако, поскольку право собственности на ценные бумаги, строго говоря, больше не существует в Соединенных Штатах, отсутствие ссылки на права собственности в конвенции УНИДРУА эквивалентно ссылке на договорные права, которые заменили его в Соединенных Штатах.

Источник вдохновения: статья 8 УКК.

Аспекты владения ценными бумагами регулируются в Соединенных Штатах статьей 8 Единого коммерческого кодекса (UCC). Эта статья 8, на самом деле текст примерно на тридцати страницах, претерпела важную переработку в 1994 году. С 1994 года статья 8 UCC считает, что большинство дематериализованных ценных бумаг, зарегистрированных на счете у посредников, являются лишь отражением их соответствующего первоначального выпуска, зарегистрированного двумя американскими центральными депозитариями ценных бумаг соответственно. Депозитарная трастовая компания (DTC) для ценных бумаг, выпущенных корпорациями, и Федеральная резервная система для ценных бумаг, выпущенных Министерством финансов. В этой централизованной системе передача прав собственности на ценные бумаги происходит не в момент регистрации на счете инвестора, а в системах, управляемых DTC и/или Федеральной резервной системой . Эта централизация не была бы шокирующей, если бы она сопровождалась централизованным реестром инвесторов/владельцев ценных бумаг, как это делается сегодня в Швеции и Финляндии (так называемые «прозрачные системы»). Однако DTC и Федеральная резервная система не ведут отдельного реестра передач собственности, так что возможность инвестора доказать право собственности на свои ценные бумаги полностью зависит от достоверного воспроизведения передачи, зарегистрированной DTC и Федеральной резервной системой на более низких уровнях. цепочка хранения ценных бумаг.

Каждая из этих ссылок состоит соответственно из провайдера счета (или посредника) и владельца счета, причем последний сам, за исключением конечного инвестора, является провайдером счета другого владельца счета, расположенного по нижней ссылке. Права, создаваемые посредством этих ссылок, являются чисто договорными требованиями: эти права бывают двух видов:

- для ссылок, где владелец счета сам является поставщиком счетов на более низком уровне, право на ценную бумагу в течение времени ее зачисления там характеризуется как «право на ценные бумаги», которое представляет собой «специальную» концепцию, изобретенную в 1994 г.: т.е. определение требования, которое позволит владельцу счета принять участие в пропорциональном распределении в случае банкротства поставщика его счета.

- Для последнего звена цепочки, в котором владелец счета одновременно является конечным инвестором, его « право на обеспечение » дополняется «внутренними» правами, определенными эмитентом: правом на получение дивидендов или процентов и, возможно, , право принимать участие в общих собраниях, если это предусмотрено договором счета, заключенным с поставщиком счета. Сочетание этих сокращенных материальных прав и этих переменных внутренних прав характеризуется статьей 8 UCC как « бенефициарный интерес ».

Такое разложение прав, предусмотренных статьей 8 UCC, приводит к тому, что инвестор не может повторно вернуть ценную бумагу в случае банкротства провайдера счета, то есть возможность претендовать на ценную бумагу как свой собственный актив без необходимости делиться ею. его пропорциональную стоимость с другими кредиторами поставщика счетов. Как следствие, это также не позволяет инвестору заявить о своих ценных бумагах на верхнем уровне холдинговой цепочки, либо до DTC, либо до субдепозитария. Такое «право на обеспечение», в отличие от обычного права собственности, больше не подлежит принудительному исполнению «erga omnes» для любого лица, которое, как предполагается, имеет обеспечение на своем хранении. «Право на обеспечение» является всего лишь относительным правом, следовательно, договорным правом. Кроме того, эта переквалификация права собственности в простое договорное право позволяет поставщику счета «повторно использовать» ценную бумагу без необходимости запрашивать разрешение инвестора, в частности, в рамках временных операций, таких как как кредитование под залог , возможность обратной покупки , покупка с обратной продажей или соглашение об обратной покупке . И последнее, но не менее важное: это стирает различие между нисходящей цепочкой хранения, которая отслеживает способ, которым ценная бумага была подписана инвестором, и горизонтальными и/или восходящими цепочками, которые отслеживают способ, которым ценная бумага была передана или передана в подчинение. депонированный.

Закон Великобритании о ценных бумагах в принципе признает собственность конечного инвестора по всем «существенным правам», относящимся к ценной бумаге. Тем не менее, общепринятая практика определения депозита как « траста » на каждом уровне холдинговой цепочки не позволяет держателю счета, поддерживаемого британским посредником, характеризуемым как «доверенное лицо», отстаивать свои ценные бумаги на уровне выше, чем его провайдер счета. В последнем случае бенефициар трастового соглашения сам становится «бенефициарным владельцем» без возможности отразить это право собственности на своем балансе. На практике эта ситуация приводит к тем же последствиям, что и «контрактуализация» «материальных» прав, предусмотренных в США статьей 8 UCC. Соответственно, Соединенное Королевство и большинство других стран общего права не испытывали никаких трудностей с приведением их в соответствие с американским договорным подходом.

Подводя итог, можно сказать, что он основан исключительно на биномиальном «владельце счета»/поставщике счета» и при этом запрещает держателю счета отзывать ценные бумаги на более высоком уровне холдинговой цепочки, даже если последний будет «суб- являясь хранителем своего собственного «поставщика счетов», Конвенция УНИДРУА отдает предпочтение американскому договорному подходу и не уважает принцип нейтральности, который способствовал выбору функционального подхода.

Взаимодействие с корпоративным правом

В преамбуле конвенции УНИДРУА закреплен принцип нейтральности по отношению к праву компаний. Несколько государств-участников переговоров, в частности, спросили:

• С одной стороны, эмитент иностранной ценной бумаги не обязан адаптировать свои « корпоративные действия » (дивиденды или проценты, уведомления о созыве общих собраний и т. д.) к законам стран, где находятся посредники и/или инвестор. расположен;
• С другой стороны, на осуществление неотъемлемых прав не может повлиять порядок материального права, установленный Конвенцией УНИДРУА.

Эти страны выиграли дело по некоторым аспектам первого запроса, при этом последнее предложение статьи 29.1 условным образом оговаривает, что подписавшие государства не обязаны заставлять своих эмитентов обеспечивать, «что все такие ценные бумаги выпускаются на условиях, разрешить их проведение через посредников». Тем не менее, в остальном подписавшие государства должны будут заставить своих передающих лиц признавать в качестве обладателей неотъемлемых прав лиц, которые по закону эмитента считались бы акционерами или держателями облигаций.

Таким образом, «контрактуализация» материального права, хотя и позволяет законодательству о посредниках рассматривать последних как держателей «обеспеченного интереса», сопровождаемого определенными правами, такими как право голоса, позволяет посредникам принимать участие в собрания акционеров или держателей облигаций без явного согласия инвестора. Следует признать, что на практике законодательство США предусматривает процедуры, позволяющие подлинному инвестору получить «мандат» (« доверенность ») от своего конечного посредника для осуществления права голоса от имени последнего. Тем не менее, международное признание такой практики США, заключающейся в перераспределении бремени доказывания «титулярности» прав голоса, оказывает значительное влияние на фактическое осуществление прав голоса на общих собраниях крупных неамериканских эмитентов, которые недавно расширить свой капитал за счет иностранных инвесторов. Государства, которые подпишут конвенцию Unidroit, таким образом, облегчат контроль над своими национальными эмитентами со стороны посредников, зарегистрированных в соответствии с законодательством США.