По мнению права или необходимости

Opinio juris sive necessitatis («мнение о законе или необходимости») или просто opinio juris («мнение о законе») — это убеждение в том, что действие было совершено как юридическое обязательство . Это контрастирует с действием, возникающим в результате когнитивной реакции или поведения, привычного для человека. Этот термин часто используется в судебных разбирательствах, например, при защите по делу.

Opinio juris — это субъективный элемент обычая как источника права , как внутреннего , так и международного , поскольку он относится к убеждениям. Другим элементом является государственная практика, которая более объективна, поскольку ее легко различить. Чтобы квалифицироваться как государственная практика, акты должны соответствовать общей международной практике.

Ситуацией, в которой opinio juris было бы возможным, является дело, касающееся самообороны . Должно быть соблюдено условие, при котором применение силы ограничивается конкретной ситуацией. Нанесение удара по нападавшему может быть совершено при наличии юридического обоснования; однако правовая территория ограничивает приемлемость такого заявления. Даже в этом случае применение силы должно быть приемлемо с учетом условий окружающей среды, нападавшего и физического состояния вовлеченных людей, а также любого используемого оружия или инструментов.

Международное право

В международном праве opinio juris — это субъективный элемент, используемый для оценки того, обусловлена ​​ли практика государства убеждением в том, что оно юридически обязано совершить определенное действие. Когда opinio juris существует и согласуется почти со всей государственной практикой, обычное международное право возникает . Opinio juris, по сути, означает, что государства должны действовать в соответствии с нормой не просто из-за удобства, привычки, совпадения или политической целесообразности, но скорее из чувства юридического обязательства.

Статья 38(1)(b) Статута Международного Суда признает «международный обычай» в качестве источника права, но только если этот обычай является 1) «доказательством общей практики» (объективный компонент) ( 2) «принятый как закон». (opinio juris или субъективный компонент) Так, например, хотя можно заметить, что главы государств практически всегда пожимают друг другу руки при первой встрече, весьма маловероятно, что они делают это, потому что считают, что этого требуют нормы международного права. С другой стороны, государство почти наверняка ожидало бы той или иной формы правовых последствий, если бы оно преследовало иностранного посла без согласия его или ее родного государства, и в этом смысле opinio juris действительно существует для нормы международного права дипломатического иммунитета. .

Поскольку opinio juris относится к психологическому состоянию государственного субъекта (то есть спрашивает, почему государство вело себя так, как оно вело), ​​его может быть трудно выявить и доказать. На практике для демонстрации существования opinio juris обычно используются различные источники, включая такие доказательства, как дипломатическая переписка, пресс-релизы и другие политические заявления правительства, мнения юрисконсультов, официальные руководства по правовым вопросам, законодательство, национальные и международные судебные решения, юридические заключения, одобренные государством, ряд договоров, ратифицированных государством, которые включают одни и те же обязательства, резолюции и декларации Организации Объединенных Наций, а также другие источники.

В деле Paquete Habana (вынесенном Верховным судом США в 1900 году по вопросу о том, имеют ли небольшие прибрежные рыболовные суда иммунитет от захвата во время войны в соответствии с обычным международным правом) доказательства opinio juris включали средневековые английские королевские указы, соглашения между европейскими странами , приказы, отданные ВМС США в ходе предыдущих конфликтов, а также мнения авторов юридических трактатов. Наконец, контекст, обстоятельства и способ осуществления государственной практики также могут быть использованы для вывода о существовании opinio juris.

Как заявил Международный Суд в о континентальном шельфе Северного моря делах в 1969 году: «Соответствующие действия не только должны составлять устоявшуюся практику, но они также должны быть таковыми или осуществляться таким образом, чтобы служить доказательством убеждения что эта практика становится обязательной в силу существования нормы права, требующей этого». Тем не менее, мотивы государства могут со временем меняться, и нет необходимости, чтобы opinio juris было существенным стимулом для каждого конкретного действия. Как написал судья Лакс в своем особом мнении по делам о континентальном шельфе Северного моря : «На последовательных этапах развития [обычной] нормы мотивы, побудившие государства принять ее, менялись от случая к случаю. Иначе и быть не могло. В любом случае постулировать, что все государства, даже те, которые инициируют данную практику, считают, что они действуют в соответствии с юридическим обязательством, означает прибегать к фикции и фактически отрицать возможность разработки таких правил».

Как бы трудно ни было доказать, почему актер действовал определенным образом, еще труднее доказать, почему он не действовал. По этой причине необходимость продемонстрировать, что поведение было вызвано чувством юридического обязательства, особенно затрудняет развитие обычного международного права вокруг запрета практики. Одним из важных дел в развитии современной теории обычного международного права является Лотуса дело , в котором Франция попыталась опротестовать утверждение Турцией уголовной юрисдикции над французским гражданином за действия, совершенные в открытом море (за пределами территории Турции). Франция представила ряд исторических примеров, демонстрирующих, что государство гражданства или государство, под флагом которого плавало судно, обладает исключительной юрисдикцией в подобных случаях. Однако Постоянная палата международного правосудия (предшественница Международного Суда) заявила, что доказательства свидетельствуют лишь о том, что «государства на практике часто воздерживались от возбуждения уголовного дела, а не о том, что они признавали себя обязанными это сделать; поскольку только если бы такое воздержание было основано на осознании их обязанности воздерживаться, можно было бы говорить о международном обычае».

Эта аргументация была одобрительно процитирована в о континентальном шельфе Северного моря делах , которые также отказались признать существование обычного права относительно надлежащего метода разграничения территориальных претензий на континентальный шельф, простирающийся от береговой линии государств, граничащих с Северным морем. Международный Суд также отказался найти доказательства обычного международного права в заключении о законности применения или угрозы ядерного оружия, несмотря на то, что некоторые считали единой государственной практикой.

Как и в делах о континентальном шельфе Северного моря , в консультативном заключении о законности угрозы или применения ядерного оружия было установлено, что сам факт того, что ни одно государство не использовало ядерное оружие против другого государства со времен Второй мировой войны, не отражает opinio juris. Некоторые государства отметили, что был принят ряд резолюций ООН, «которые касаются ядерного оружия и которые с постоянной регулярностью подтверждают незаконность ядерного оружия», и утверждали, что это означает «существование нормы международного обычного права». что запрещает применение этого оружия». Тем не менее, Международный Суд написал, что государства, обладающие ядерным оружием, почти всегда возражали против этих резолюций, что убедительно свидетельствует о том, что эти государства не верили в существование обычного права, запрещающего его использование. Более того, там писалось, что неприменение ядерного оружия может фактически стать доказательством его «использования» в качестве силы сдерживания.

Эта логическая основа имеет смысл для существующих норм обычного международного права, но становится проблематичной в контексте новых или возникающих обычных норм. Если какая-либо практика в настоящее время не регулируется международным обычным правом, то нелогично исследовать мнение государства о законности участия в этой практике или воздержания от нее, т. е. спрашивать, считает ли оно, что его практика соответствует закону. такого еще не существует.

Этот парадокс может быть в некоторой степени разрешен с помощью идеи «кристаллизации» обычного международного права, в которой практика и юридические обязательства развиваются совместно и в конечном итоге созревают в закон. Согласно одной модели, этот процесс происходит в три этапа: во-первых, некоторые государства применяют ту или иную практику по причинам, отличным от чувства юридического обязательства (например, политическая целесообразность, экономическая выгода, вежливость и т. д.); во-вторых, государства усиливают эту практику, применяя ее или выдвигая на ее основе претензии, создавая циклы взаимности и доверия, основанные на ожиданиях того, что эта практика будет продолжаться; наконец, по мере того, как эти отношения увеличиваются в количестве и усложняются, они в конечном итоге превращаются в общее правило. На этом заключительном этапе, когда все больше государств узнают о таком поведении и активно участвуют или, по крайней мере, пассивно соглашаются с такой практикой, действия государств начинают подкрепляться убеждением в том, что они соблюдают формирующуюся обычную норму.

См. Также: Концепция Бинь Ченга «мгновенного обычного права».