Мягкое право

Термин « мягкое право» относится к квазиправовым инструментам (таким как рекомендации или руководящие принципы), которые не имеют какой-либо юридически обязательной силы или чья обязательная сила несколько слабее, чем обязательная сила традиционного права. Мягкое право часто противопоставляется жесткому праву . ^[1] Термин «мягкое право» первоначально возник в контексте международного права . ^[2] хотя в последнее время оно было перенесено в другие отрасли внутреннего права и .

Международное право

Определение

Определение или форма мягкого права зависит от правового контекста. По сути, внутреннее мягкое право будет выглядеть и действовать иначе, чем мягкое право ЕС или международное право.

В контексте международного права термин «мягкое право» охватывает такие элементы, как :

Большинство резолюций и деклараций Генеральной Ассамблеи ООН
Такие элементы, как заявления, принципы, кодекс практики и т. д.; часто встречается как часть рамочных договоров;
Планы действий (например, Повестка дня на XXI век , рекомендации Группы разработки финансовых мер );
Другие внедоговорные обязательства

Общей нитью между этими различными типами инструментов мягкого права является то, что они не имеют обязательной юридической силы, являются добровольными и, следовательно, не включают в себя санкции.

Европейский Союз и Совет Европы

Термин «мягкое право» квазиправовой также часто используется для описания различных видов инструментов политики Европейского Союза : « рекомендаций », «кодексов поведения», «руководств», «коммуникаций» и т. д. В то время как в ЕС «мягкое право» может быть принят несколькими органами – например, Советом ЕС или агентствами – наиболее распространенным действующим лицом в этой области является Европейская Комиссия . В сфере права Европейского Союза инструменты мягкого права часто используются для помощи в реализации или толковании законодательства ЕС или для указания того, как Европейская Комиссия намерена использовать свои полномочия и выполнять свои задачи в пределах своей компетенции. ^[3] Правовая основа принятия мягкого права Европейским Союзом находится в статье 288 Договора о функционировании Европейского Союза (TFEU) , в которой описаны различные правовые акты ЕС , которые Союз может принять для осуществления своих полномочий :

«Для реализации полномочий Союза учреждения принимают постановления, директивы, решения, рекомендации и заключения.
Постановление имеет общее применение. Он должен быть обязательным во всей своей полноте и непосредственно применяться во всех государствах-членах ЕС.
Директива должна быть обязательной в отношении результата, которого необходимо достичь, для каждого государства-члена, которому она адресована, но должна оставлять за национальными властями выбор формы и методов.
Решение является обязательным во всей своей полноте. Решение, определяющее тех, кому оно адресовано, является обязательным только для них.
Рекомендации и мнения не имеют обязательной силы ».

В статье говорится, что, хотя постановления и директивы Европейского Союза имеют обязательную юридическую силу, Союз может также принимать рекомендации и заключения, которые не имеют обязательной силы.

Конвенции Совета Европы также имеют юридическую силу для тех стран, которые решили их ратифицировать, но страны не обязаны их ратифицировать. Резолюции и рекомендации Совета Европы также являются мягким правом. Они отражают точку зрения Парламентской ассамблеи Совета Европы , но не являются юридически обязательными для 47 государств-членов.

Статус

В международном праве терминология « мягкого права» остается относительно противоречивой, поскольку есть некоторые международные практики, которые не признают его существование, а у других существует некоторая путаница относительно его статуса в сфере права. Однако для большинства специалистов-международников разработка инструментов «мягкого права» является приемлемой частью компромиссов, необходимых при выполнении повседневной работы в рамках международной правовой системы, где государства часто неохотно подписывают слишком много обязательств, которые могут привести к национальному недовольству в более чем -приверженность международной цели.

Утилита

Инструменты мягкого права обычно рассматриваются как необязательные соглашения, которые, тем не менее, имеют большой потенциал для трансформации в « жесткое право » в будущем. Такое «ужесточение» мягкого права может происходить двумя разными способами. Один из них — это когда декларации, рекомендации и т. д. являются первым шагом на пути к процессу заключения договора, в котором будут сделаны ссылки на принципы, уже изложенные в инструментах мягкого права. Другая возможность заключается в том, что недоговорные соглашения призваны оказывать прямое влияние на практику государств, и в той степени, в которой они преуспевают в этом, они могут привести к созданию обычного права. Мягкое право является удобным вариантом для переговоров, которые в противном случае могли бы зайти в тупик, если бы юридически обязательные обязательства были запрошены в то время, когда сторонам переговоров неудобно брать на себя важные обязательства в определенный момент времени по политическим и/или экономическим причинам, но они все еще хотят договоритесь о чем-нибудь добросовестно Тем временем .

Мягкое право также рассматривается как гибкий вариант – оно позволяет избежать немедленных и бескомпромиссных обязательств, принятых в соответствии с договорами, а также считается потенциально более быстрым путем к юридическим обязательствам, чем медленные темпы обычного международного права . С течением времени в современном глобализированном обществе стало легко использовать средства массовой информации и Интернет для распространения знаний о содержании деклараций и обязательств, принятых на международных конференциях. При этом такое амбициозное отсутствие обязательств часто захватывает воображение граждан, которые начинают верить в эти инструменты мягкого права, как если бы они были правовыми инструментами. В свою очередь, чувствуется, что это в конечном итоге влияет на правительства, которые вынуждены учитывать пожелания граждан, НПО, организаций, судов и даже корпораций, которые начинают ссылаться на эти инструменты мягкого права так часто и с такой значимостью, что начинают доказывают правовые нормы.

Еще один полезный аспект природы мягкого права заключается в том, что его часто можно использовать для подтверждения opinio juris при применении или толковании договора .

Мягкое право сыграло очень важную роль в области международного экологического права , где государства неохотно соглашались на многие экологические инициативы, пытаясь сбалансировать окружающую среду с экономическими и социальными целями. Это также важно в области международного экономического права и международного устойчивого развития права . Мягкое право также важно в вопросах, связанных с управлением человеческими ресурсами, таких как гендерное равенство, многообразие и другие темы (например, здравоохранение и безопасность). В социальных вопросах так называемые «обязательные» законы часто оставляют значительную свободу действий и толкований, тогда как иногда влиятельные заинтересованные стороны могут навязывать своим поставщикам инструменты «мягкого права». ^[4]

Бережное отношение

Мягкое право привлекательно, потому что оно часто содержит амбициозные цели, направленные на достижение наилучшего из возможных сценариев. Однако формулировки многих документов мягкого права могут быть противоречивыми, несогласованными с существующими юридическими обязательствами и потенциально дублировать существующие правовые или политические процессы. Еще один ключевой момент заключается в том, что стороны переговоров не закрывают глаза на потенциал, скрытый в мягком праве. Если сторона в переговорах чувствует, что мягкое право может в дальнейшем превратиться во что-то связывающее, это негативно повлияет на переговорный процесс, а инструменты мягкого права будут размыты и скованы таким количеством ограничений, что нет смысла создавать их. их.

Тем не менее, зависимость от мягкого права сохраняется, и маловероятно, что его использование прекратится; на него с гораздо большей вероятностью будут полагаться в большем количестве, поскольку он также служит «испытательным полигоном» для новых, инновационных идей, для которых все еще разрабатываются политические формулировки в мире быстрых изменений и будущих предстоящих спорных проблем, таких как климат изменять .

Примеры

Робертс утверждает, что решения, касающиеся приемлемости показаний экспертов в английском праве, в основном регулируются мягким правом, основанным на рекомендациях Судебной коллегии и различных профессиональных ассоциаций . ^[5]^: 53

См. также

Ссылки

^ Друзин, Б. (2016). «Почему «Мягкое право» вообще обладает какой-то силой?» . Азиатский журнал международного права .
^ Робилант, Анна Ди (2006). «Генеалогия мягкого права» . Американский журнал сравнительного права . 54 (3): 499–554. дои : 10.1093/ajcl/54.3.499 . ISSN 0002-919X .
^ Сенден, Линда (2004). Мягкое право в праве Европейского сообщества . Оксфорд: Харт. ISBN 1-84113-432-5 . OCLC 56437178 .
^ Кларсфельд А. и Дельпюх К. (2008). КСО за пределами оппозиции волюнтаризма и принуждения: вклад теории социального регулирования и неоинституциональной теории. Обзор ответственной организации, 3(1), 53–64.
^ Робертс, Пол (30 ноября 2018 г.). «Осмысление судебно-медицинских доказательств» . Судебно-медицинские доказательства и показания свидетелей-экспертов : 27–70. дои : 10.4337/9781788111034.00008 .

Дальнейшее чтение

Роберто Андорно , «Неоценимая роль мягкого права в развитии универсальных норм в биоэтике», доклад на семинаре, совместно организованном Министерством иностранных дел Германии и Комиссией ЮНЕСКО Германии, Берлин, 15 февраля 2007 г. Доступно по адресу: http: //www.unesco.de/1507.html
Алан Бойл, «Некоторые размышления о взаимосвязи договоров и мягкого права», International and Comparative Law Quarterly, 1999, vol. 48, № 4, с. 901–913.
К. М. Чинкин «Проблема мягкого права: развитие и изменения в международном праве», 38 International and Comparative Law Quarterly 850 (1989).
Христиане, Эллисон (лето 2007 г.). «Жесткое и мягкое право в международном налогообложении». Висконсинский журнал международного права . 25 (2). ССНР 988782 .
Друзин, Б. (2016). Почему «мягкое право» вообще имеет какую-то силу? , «Азиатский журнал международного права», 1–18.
Матиас Гольдманн. Архивировано 20 октября 2011 г. в Wayback Machine , «Нам нужно отрубить голову королю: прошлые, настоящие и будущие подходы к международному мягкому праву», 25 Leiden J. Int'l Law 335–368 ( 2012), доступно в SSRN .
Эндрю Т. Гузман и Тимоти Л. Мейер , «Международное мягкое право», 2 J. Legal Analysis 171 (2010), доступно по адресу https://ssrn.com/abstract=1353444 .
Хартмут Хиллгенберг, «Свежий взгляд на мягкое право», Европейский журнал международного права, 1999, № 3, с. 499-515. Доступно по адресу: http://ejil.oxfordjournals.org/cgi/reprint/10/3/499.
Тимоти Л. Мейер , «Мягкое право как делегирование», 32 Fordham Int'l LJ 888 (2009), доступно по адресу https://ssrn.com/abstract=1214422 .
Грегори К. Шаффер и Марк А. Поллак , «Жесткое и мягкое право: альтернативы, дополнения и антагонисты в международном управлении», 93 Minnesota Law Review (готовится к выпуску в январе 2009 г.), доступно по адресу https://ssrn.com/abstract=1426123 .
Д. Ходсон и И. Махер, «Мягкое право и санкции: координация экономической политики и реформа Пакта стабильности и роста» (2004) 11 JEPP 798
О.А. Стефан, «Мягкое законодательство о конкуренции в Европе» в европейских судах: вопрос жестких принципов? (2008) 14(6) Европейский юридический журнал 753
Режис Бисмут, «Улучшение ответственности корпораций за нарушения международного гуманитарного права с помощью инструментов мягкого права» (2010 г.)

[1] Друзин, Б. (2016). «Почему «Мягкое право» вообще обладает какой-то силой?» . Азиатский журнал международного права .

[2] Робилант, Анна Ди (2006). «Генеалогия мягкого права» . Американский журнал сравнительного права . 54 (3): 499–554. дои : 10.1093/ajcl/54.3.499 . ISSN 0002-919X .

[3] Сенден, Линда (2004). Мягкое право в праве Европейского сообщества . Оксфорд: Харт. ISBN 1-84113-432-5 . OCLC 56437178 .

[4] Кларсфельд А. и Дельпюх К. (2008). КСО за пределами оппозиции волюнтаризма и принуждения: вклад теории социального регулирования и неоинституциональной теории. Обзор ответственной организации, 3(1), 53–64.

[5] Робертс, Пол (30 ноября 2018 г.). «Осмысление судебно-медицинских доказательств» . Судебно-медицинские доказательства и показания свидетелей-экспертов : 27–70. дои : 10.4337/9781788111034.00008 .

[1]

[2]

[3]

[4]

[5]