Патриотические дебаты

Американская ассоциация адвокатов приняла резолюцию по Закону США «ПАТРИОТ» , в которой просила правительство США «провести тщательный анализ реализации полномочий, предоставленных исполнительной власти в соответствии с этим Законом, прежде чем рассматривать законопроект, который расширит или еще больше расширит такие полномочия... .. и «проводить регулярный и своевременный надзор, включая публичные слушания... чтобы гарантировать, что правительственные расследования, проводимые в соответствии с Законом о наблюдении за внешней разведкой ... не нарушают Первую, Четвертую и Пятую поправки к Конституции .... Они также создали веб-сайт для обсуждения вопросов, связанных с Законом, и таким образом «Патриотические дебаты» родились , где разные люди обсуждали определенные разделы.

Раздел II

Раздел 203

Кейт Мартин утверждала, что разделы 203 и 905 следует изменить. Она считает, что

Хотя эффективная борьба с терроризмом требует, чтобы агентства обменивались соответствующей информацией, усилия Конгресса неизменно не смогли решить реальные трудности такого обмена: как определить, какая информация полезна для борьбы с терроризмом; как определить, какая информация будет полезна, если ею поделиться; как определить, с кем было бы полезно этим поделиться; и как обеспечить своевременное признание полезной и актуальной информации и принятие соответствующих мер. Напротив, законодательный подход, который справедливо можно охарактеризовать как «делиться всем со всеми», можно рассчитывать на то, что он затенит и усложнит реальную проблему обмена информацией.

Она считает, что не существовало никакой «стены», разделяющей обмен информацией между агентствами, и полагает, что проблема обмена информацией заключалась в том, что ФБР не знало информации, которая была доступна ЦРУ, и наоборот. Она также раскритиковала статью 905, которая требовала раскрытия всей информации, которая могла бы поставить под угрозу текущее расследование правоохранительных органов или нанести ущерб другим важным интересам правоохранительных органов. Ее критика заключалась в том, что, «несмотря на возражения групп по защите гражданских свобод и некоторых сенаторов-демократов», Закон не проводит различия между информацией, собранной в ходе террористических и нетеррористических расследований. Поэтому, утверждает она, в Патриотическом акте не предусмотрено никаких гарантий или стандартов, применимых к использованию такой информации.

Мартин считает, что закон следует изменить, включив в него некоторые гарантии конфиденциальности: прежде чем собирать информацию, она считает, что суд должен одобрить передачу информации, чтобы убедиться, что она необходима для текущей деятельности участвующих агентств; что передаваемая информация должна ограничиваться информацией, имеющей отношение к расследованиям терроризма; что только те люди, которые имеют доступ к такой информации, должны действительно нуждаться в ней для выполнения своей работы (в настоящее время доступ к информации могут получить те, кто не имеет прямого отношения к расследованию); собранная информация должна быть помечена как конфиденциальная, а также должны быть приняты меры для прекращения неправомерного распространения такой информации.

Вьет Динь не согласился с анализом Мартина. Он привел пример « Шестерки Лакаванны » , группы из шести боевиков Аль-Каиды , действовавшей в Лакаванне, штат Нью-Йорк . И ФБР, и ЦРУ расследовали их, когда установили, что они приехали в Афганистан для подготовки к террористической деятельности. По словам Динь, «в последующие месяцы два отряда действовали независимо, им часто запрещалось даже стоять в одной комнате во время брифингов для обсуждения своих дел. Таким образом, следователи с обеих сторон не смогли получить полную картину ни о террористе, ни о террористе. преступная деятельность». Однако после вступления в силу статьи 203 они смогли эффективно общаться друг с другом, и в результате пятеро из шести подозреваемых признали себя виновными в оказании материальной поддержки «Аль-Каиде», а шестой признал себя виновным в проведении незаконных сделок с «Аль-Каидой». Он также не согласен с утверждением Мартина о том, что информация должна проходить через судью, прежде чем она будет передана другим агентствам, заявляя, что «если федеральный прокурор узнает во время дачи показаний перед большим жюри, что террористы планировали взорвать бомбу на Манхэттене в ближайшие 30 минут, федеральный прокурор Правило уголовного процесса 6(e) не позволяло ему немедленно уведомить должностных лиц национальной безопасности, не участвующих непосредственно в расследовании». Динь ​​считает, что Конгрессу пришлось сбалансировать права граждан на неприкосновенность частной жизни с угрозой террористической атаки, и что были приняты соответствующие меры защиты — всякий раз, когда информация большого жюри передается, правительство обязано уведомить надзорный суд и указать ведомства, которые ее получили. . Он также объясняет, что раздел 203 Закона прямо ограничивает раскрытие информации внешней разведки, которая ограничивается угрозами из-за границы, и оспаривает утверждение о том, что вся информация должна передаваться между агентствами.

Однако Мартин ответил, что обмену информацией между агентствами в отношении расследования «Лаквана Шесть» не препятствовало до введения раздела 203, а вместо этого это было неправильное прочтение агентствами FISA . Она также заявляет, что его «гипотетические показания перед большим жюри о бомбе в Нью-Йорке были ожидаемы Министерством юстиции Клинтона, чье управление юрисконсультов в 1993 и 1997 годах высказало мнение, что в соответствии с действующим законодательством прокуроры будут иметь право раскрывать такую ​​информацию национальным властям». сотрудники службы безопасности даже без предварительного разрешения суда», - далее она повторила, что нет причин, по которым не следует вводить скромные гарантии конфиденциальности.

В своем последнем ответе Динь написал следующее:

В ответе г-жи Мартин недооцениваются инструменты, необходимые для предотвращения и обнаружения сложных сетей террористической деятельности. В частности, ее утверждение о том, что вся передаваемая информация должна сначала определяться как информация, связанная с терроризмом, подчеркивает саму суть проблемы: полная значимость информации часто становится очевидной только после того, как информация передается между уголовными и разведывательными расследованиями. Вы не можете соединить точки, пока все точки не окажутся на чертежной доске.

Он признает, что, хотя FISA допускало обмен информацией, это был настолько запутанный процесс, что «агенты часто не решались открыто работать с другими государственными учреждениями», и что раздел 203 значительно ускорил обмен информацией между агентствами.

Статья 206

Джеймс X. Демпси утверждал, что раздел 206 , который разрешает передвижное наблюдение в соответствии с FISA, был разумным, учитывая, что следователи уже имели возможность осуществлять передвижное наблюдение в уголовных делах. Однако он говорит, что «как и в случае со многими положениями Закона о ПАТРИОТЕ, раздел 206 вызывает озабоченность не в самом органе власти, [а] скорее, проблема заключается в отсутствии адекватных сдержек и противовесов». Демпси считает, что в этом разделе отсутствуют две важные гарантии, которые присутствуют в соответствующем законодательстве по уголовным расследованиям: 1) что агенты фактически устанавливают местонахождение подозреваемого, прежде чем включать свои записывающие устройства, и 2) что «некоторые дополнительные изменения в FISA, принятые за пределами обычного процесса, предусмотренного в Законе о разрешении на разведку, через несколько месяцев после того, как Закон о ПАТРИОТЕ имел, вероятно, непреднамеренный эффект, заключающийся в том, что казалось, что он санкционировал передвижное прослушивание «Джона Доу», то есть приказы FISA, которые не идентифицируют ни цель, ни место перехвата». .

следует добавить требование о подтверждении к полномочиям FISA по передвижным кранам, Он считает, что в раздел 50 USC   § 1805(c) чтобы требовать, чтобы «в случаях, когда объект или место, на которое должно быть направлено наблюдение, не было известно на момент вынесения приказа». выдается, наблюдение должно проводиться только в том случае, если наличие объекта на конкретном объекте или месте установлено лицом, проводящим наблюдение.», что является частью Закона о безопасности .

Демпси также считает, что в результате изменений, внесенных «вне рамок» конференции по законопроекту о разрешении на разведку в 2002 финансовом году, изменения, внесенные в 50 USC   § 1805(c)(1)(A) , «Похоже, что в соответствии с FISA разрешены заявки и приказы, в которых не указано ни лицо, ни место прослушивания». Об этом он говорит:

Это беспрецедентно, возможно, непреднамеренно и, возможно, неконституционно. Он разрешает суду FISA издать приказ о прослушивании телефонных разговоров, разрешающий ФБР прослушивать телефонный разговор или разговор по электронной почте человека, имя которого не указано в приказе, на любом телефоне или компьютере, которым может пользоваться неназванное лицо.

Он считает, что следует исправить положение о том, что в приказе о наблюдении должны быть указаны либо цель, либо место. Это закроет лазейку, при которой в приказе о наблюдении не будут указаны ни цель, ни место, как это в настоящее время указано в FISA. Демпси критикует как расплывчатый подход Джона Эшкрофта заявил , который, по словам Демпси, в письме Оррину Хэтчу , что к приказу о наблюдении необходимо добавить описание. Демпси считает это расплывчатым, поскольку термин «описание» не определен в FISA и может позволить Министерству юстиции США использовать описание «арабского мужчины в возрасте от 20 до 35 лет», которое потенциально может указывать на тысячи граждан США. .

Демпси также считает, что закон следует изменить, чтобы лица, находящиеся под наблюдением через FISA, также были уведомлены после прекращения наблюдения, чтобы те, кого ошибочно преследовали и поместили под наблюдение, могли оспорить действия правительства.

Пол Розенцвейг не согласился с предпосылкой Демпси о том, что «ослабление требования об особенностях является подозрительным с точки зрения конституции», и полагал, что это повлияло на его аргумент о том, что раздел 206 следует изменить. Розенцвейг считает, что добавление требования о подтверждении личности и требования о том, чтобы идентификация лиц была более конкретной, «кажется ненужным и неразумным». Он считает, что предлагаемое требование о подтверждении фактов неоправданно обременяет возможности правоохранительных органов и агентов разведки осуществлять наблюдение за подозреваемыми в терроризме. Он считает, что, хотя противники статьи 206 сосредотачивают внимание на тех, кто невиновен и тем не менее является объектом наблюдения, это должно быть сбалансировано с мнением тех, кто «обеспокоен тем, что во время задержки, пока проводится выяснение обстоятельств, или в В обстоятельствах, когда достоверность сомнительна, жизненно важные сведения о терроризме будут утеряны». Он считает, что «хотя баланс, достигнутый требованием установления фактов, может иметь смысл в традиционном уголовном контексте, он имеет меньший смысл в контексте расследований терроризма», утверждая, что уже существуют гарантии: разрешение может быть дано только те, где существует вероятная причина того, что они являются «иностранной державой или агентом иностранной державы» и что существует вероятная причина того, что объекты или места, где осуществляется наблюдение, используются иностранной державой или агентом иностранной державы. власть. Он также говорит, что «эти требования подлежат как административной, так и судебной проверке до выдачи разрешения». Розенцвейг также возражает против предложенного требования о подтверждении фактов, поскольку он считает, что «оно налагает узкую парадигму правоохранительных органов на усилия по борьбе с терроризмом», парадигму, которая, по его мнению, не имеет смысла в расследованиях международного терроризма, особенно в свете Террористическая атака 11 сентября на Всемирный торговый центр.

Розенцвейг считает, что предложение об обязательном указании имен конкретных лиц в приказе о наблюдении или, если это невозможно, то о том, чтобы в приказе о наблюдении было указано место или место, которое должно находиться под наблюдением, может привести к ситуациям, которые «при определенных обстоятельствах Агенты разведки могут быть не в состоянии получить ордер на проведение электронного наблюдения из-за неопределенности их информации». Розенцвейг заявил, что добавление требования об указании места, где будет осуществляться передвижное наблюдение, является нелогичным . Его аргументация заключается в том, что весь смысл передвижного наблюдения заключается в том, что агентства не могут знать наверняка, в каком месте будет осуществляться наблюдение, и, кроме того, объекты наблюдения часто пытаются помешать слежке с помощью таких средств, как использование «выбрасываемых» мобильных телефонов и другие подобные меры. Он также утверждает, что террористы более скользкие, чем даже торговцы наркотиками, часто принимают личности других реальных людей, и поэтому спецслужбы будут иметь только псевдоним или псевдонимы - или, в некоторых случаях, физическое описание или даже просто образец по поведению — террориста. Он считает, что требование точной идентификации личности ограничивает эффективность мобильного наблюдения при его использовании в расследовании терроризма.

Последним пунктом контраргумента Розенцвейга является то, что даже под пристальным вниманием судов, Конгресса и Министерства юстиции не было обнаружено никаких нарушений по статье 206, и что «даже самые ярые критики [Патриотического акта] должны признать, что они основывая свои законодательные предложения на страхе потенциальных злоупотреблений, а не на реальности реальных злоупотреблений».

Демпси в ответ заявил, что Розенсвейг путает «принципы, применимые на стадии судебного разбирательства по уголовному делу, с гораздо более мягкими правилами, применимыми на стадии расследования», когда он утверждал, что уголовные стандарты не применяются к расследованиям терроризма. Он утверждает, что не говорит, что такие уголовные стандарты должны применяться к расследованиям терроризма, но что вместо этого расследования уголовных преступлений и терроризма должны твердо основываться на конституционном требованию об особенностях постановлений о наблюдении. Он также подтвердил свою веру в требование подтверждения того, что «цель бродячих кранов состоит в том, чтобы следовать за плохим парнем, поэтому, если за плохим парнем не следят, бродячий кран не может и не должен быть активирован». Он говорит, что Розенсвейг «представляет собой ложный выбор между борьбой с терроризмом, с одной стороны, и сохранением гражданских свобод невинных людей, с другой», и что система сдержек и противовесов существует не только для защиты вмешательства правительства в дела невиновных, но и для защиты заставить их сосредоточиться на причинах их наблюдения, что, по его мнению, укрепляет их способность выполнять свою работу, а не мешает им. Демпси далее заявил, что Розенцвейг на самом деле не объяснил, почему требование о подтверждении будет особенно обременительным для спецслужб, и что «без дополнительных гарантий приказы о передвижной прослушивании Раздела 206 мало чем отличаются от «общих ордеров», которые запрещает Четвертая поправка».

Окончательный ответ Розенцвейга заключался в том, чтобы оспорить утверждение Демпси о том, что он доказывал ложный выбор между борьбой с терроризмом и защитой гражданских свобод, вместо этого заявив, что «правильный ответ - стремиться максимизировать обе ценности, насколько это возможно». Он утверждает, что требование установления в уголовном праве определено в 18 USC   § 2518(12) статьи и ограничивается устным общением и не распространяется на перехват проводных или электронных сообщений. Таким образом, утверждает он, добавление требования о подтверждении к электронному наблюдению будет добавлением совершенно новой интерпретации этого требования и фактически затруднит расследования преступлений и терроризма. Он далее утверждает, что существующие гарантии минимизации — ограничение того, что можно сделать под наблюдением, пока наблюдение продолжается — намного лучше, чем гарантия, основанная на установлении, которая опирается на предположения относительно будущих событий. Он полагает, что «неопределенность установления фактов вызовет нерешительность в начале перехвата [и] через брешь, созданную этой нерешительностью, будут поступать террористические сообщения».

Разделы 209, 212 и 220.

Джеймс X. Демпси считал, что даже незначительные статьи, такие как раздел 209 , посвященный изъятию голосовых сообщений с использованием обычного ордера на обыск, раздел 212 , который допускает экстренное раскрытие электронных сообщений при определенных обстоятельствах, и раздел 220 - которые позволяют выдавать ордера на обыск электронных доказательств по всей стране - были свидетельством устойчивого «[расширения] государственной власти без соответствующего улучшения системы сдержек и противовесов, применимых к этим полномочиям».

Демпси не согласился с разделом 209, согласно которому агентствам больше не нужно изымать сохраненную голосовую почту на основании приказа о прослушивании согласно Разделу III, потому что, хотя он и согласен с тем, что он делает правила технологически нейтральными (сохраненные данные не требуют такого приказа), он излишне упускает из виду важность уведомления согласно Четвертой поправке и Разделу III. Он считает, что в соответствии с новыми положениями невозможно добиться возмещения ущерба, поскольку те, у кого есть обычный ордер на обыск, могут никогда не узнать, что их голосовая почта была конфискована. Он также утверждает, что, хотя защита Раздела III должна была компенсировать отсутствие уведомления, такое уведомление не должно быть отложено при изъятии голосовой почты, поскольку «доказательства уже созданы». В конечном итоге Демпси считает, что «вместо того, чтобы позволять растущим объемам личной информации выходить за рамки традиционной защиты Четвертой поправки, пришло время пересмотреть правила сетевого хранения (будь то голоса или данных) и привести их в большее соответствие с традиционными Четвертой поправкой». Принципы внесения поправок, требующие одновременного уведомления в качестве нормы и охватывающие как новые, так и старые записи (опять же, будь то голос или данные) в соответствии с одним и тем же стандартом вероятной причины».

Он утверждает, что ныне отмененная статья 212 и аналогичное действующее положение Закона о внутренней безопасности на первый взгляд не являются необоснованными. Однако он утверждает, что, хотя поставщик услуг может счесть конкретное сообщение опасным, он может счесть эту информацию опасной, когда агентства предупредят о ней. Таким образом, агентства могут предупредить поставщика услуг об опасной ситуации, а затем поставщик услуг затем воспользуется положениями соответствующего закона, чтобы сообщить государственному органу о сообщении. Он считает, что это дает агентствам возможность «срезать углы» и что «возложение разумного убеждения со стороны поставщика услуг размывает ответственность: положения о хранимых записях, к которым было добавлено это исключение, не содержат правила подавления доказательств, полученных ненадлежащим образом, и это не похоже, что положения о гражданских исках и административной дисциплине раздела 18 USC   § 2707 будут применяться к агентам, которые даже намеренно вводят в заблуждение поставщика услуг относительно существования чрезвычайной ситуации». Демпси предлагает несколько изменений для внедрения системы сдержек и противовесов в этот раздел: сделать обязательный судебный контроль после совершения преступления с подавлением доказательств, которые не считаются должным образом обоснованными; обязательное раскрытие лицу, чья личная жизнь была нарушена, о том, что его информация была предоставлена ​​правительству; и «запретить государственному чиновнику намеренно или по неосторожности вводить в заблуждение поставщика услуг относительно существования чрезвычайной ситуации».

Демпси согласился с точкой зрения EPIC на раздел 220 в том смысле, что из-за него «провайдеру удаленных услуг будет сложнее предстать перед судом, вынесшим решение, и возразить против юридических или процессуальных недостатков». Он считает, что одним из возможных решений этой проблемы является разрешение оспаривать ордер как в том округе, где он был вручен, так и в том округе, где он был выдан. Он также считает, что судьи должны иметь четкое понимание того, чего добиваются, и что «судьи должны понимать компьютерные системы, чтобы полностью обеспечить соблюдение требований специфичности Четвертой поправки в цифровом контексте» и что «хотя уведомление в соответствии с 18 USC   § 2705(b) могут быть запрещены, судьи не должны отказывать в уведомлении лицу, к которому относятся записи, поскольку подписчик действительно находится в лучшем положении, чтобы выразить законную озабоченность».

Орин С. Керр также согласился с Джеймсом Демпси в том, что эти разделы не вызывают споров, и утверждал, что их следует сохранить. Он объясняет, что Интернет-коммуникации не регулируются Четвертой поправкой, которая не обеспечивает никакой защиты информации, раскрываемой третьим лицам, «и дает этим третьим лицам неограниченные полномочия для поиска в документах, находящихся в их распоряжении, и раскрытия результатов правоохранительным органам». Этот пробел, утверждает Керр, вызвал необходимость регулирования Конгресса, которое было удовлетворено в 1986 году принятием Закона о конфиденциальности электронных коммуникаций (ECPA), который наложил ограничения на информацию, которая может быть добровольно раскрыта интернет-провайдерами, а также на информацию, которую интернет-провайдер может вынужден передать следователям. Он говорит, что «основная цель закона состоит в том, чтобы создать защиту для интернет-коммуникаций, подобную Четвертой поправке», и что все разделы 209, 212 и 220 являются поправками к ECPA. Однако Керр утверждает, что, хотя ECPA был необходимым законодательным актом, Конгресс упустил из виду три ключевых момента. Один из них неотложные обстоятельства для получения записей (он утверждает, что Четвертая поправка содержала такое исключение для физического обыска и изъятия). Во-вторых, Раздел III обеспечивал высокий уровень защиты сохраненной голосовой почты, но почти не обеспечивал защиты конфиденциальности открытой голосовой почты; следовательно, «если правительство знало, что одна копия неоткрытого личного сообщения находится в спальне человека, а другая копия находится в его удаленно сохраненной голосовой почте, для ФБР было незаконно просто получить голосовое сообщение; закон фактически вынудил полицию вторгнуться в домой и рыться в спальнях людей, чтобы не беспокоить более частную голосовую почту», и что закон чрезвычайно затруднил правоохранительным органам доступ к такой сохраненной голосовой почте. В-третьих, Конгресс ввел «ненужную задержку», когда запретил федеральным следователям получать приказы о получении информации в одном округе и передавать их третьим лицам в других округах – до того, как была введена статья 220, Керр приводит пример Следователю из Нью-Йорка пришлось поехать в Калифорнию , чтобы заставить интернет-провайдера раскрыть информацию об обвиняемом из Нью-Йорка. Керр утверждает, что статьи 209, 202 и 220 исправляют такие дефекты в ECPA и что «во всех трех случаях Патриотический акт пытается привести закон о надзоре в соответствие с Четвертой поправкой».

Керр считает, что «по большей части предложения Джима Демпси по реформе наложат более серьезные ограничения конфиденциальности для онлайн-расследований, чем аналогичные офлайн-расследования». Он считает, что предложение Демпси потребовать судебного пересмотра после совершения преступления при неотложных обстоятельствах не имеет аналогов в Четвертой поправке; что разрешение получателям приказов оспаривать приказы в собственном округе получателя не будет следовать «традиционному правилу, согласно которому любой протест (сам по себе крайне редкое событие) должен быть подан в округе, выдавшем приказ»; и это раскрытие информации лицу, чья электронная голосовая почта была конфискована, также не имеет такой параллели в Четвертой поправке, поскольку, хотя уведомление должно быть дано домовладельцу, в доме которого проводится обыск, это делается не для того, чтобы оспорить приказ, а, скорее, показывает им, что соблюдается надлежащая правовая процедура и что обыск не проводится мошенническим агентом - Керр считает, что «действующее законодательство, по-видимому, удовлетворяет эту политическую озабоченность, направляя уведомление интернет-провайдеру».

Керр заканчивает свой ответ словами:

Это не означает, что я обязательно не согласен с предложениями Демпси. Мне интересно услышать больше о некоторых из них и меньше энтузиазма по поводу других. Но я рассматриваю предложения Демпси как параллельные дебатам по разделам 209, 212 и 220, а не как прямой вызов этим разделам. Все три положения сбалансированы и соответствуют усилиям по приведению статутных законов в соответствие с Четвертой поправкой. Какие бы другие предложения Конгресс ни хотел рассмотреть помимо них, он должен начать с подтверждения этих бесспорных разделов Патриотического акта.

В ответ Демпси согласился, что Конгрессу необходимо отреагировать на вывод Верховного суда, сделанный более 30 лет назад, о том, что Конституция не обеспечивает защиту конфиденциальности личной информации, раскрываемой третьим лицам, но что их «спор заключается в том, какие дальнейшие изменения необходимы для реагировать на поток информации из дома в Интернет». Он придерживался своих первоначальных аргументов по поводу разделов и далее повторил, что «традиционная» (его цитаты) защита Четвертой поправки заключается в уведомлении о том, что правительство запрашивает информацию о гражданине, и что поправки к ECPA не обеспечивают достаточной прозрачности, чтобы такое информация запрашивается у третьих лиц. Керр согласился со многим из анализа проблемы, проведенного Демпси, но, по его «собственной точке зрения, [их] лучше всего решать двумя способами: во-первых, добавив статутное средство подавления к законам о слежке в Интернете; и, во-вторых, путем усиления некоторых мер защиты конфиденциальности доступных сообщений в соответствии с Законом о хранимых коммуникациях». Керр считает, что право правительства на доступ к информации о человеке без уведомления этого человека не было требованием для уголовных расследований, и что «в соответствии с действующим законодательством пользователи Интернета также имеют узкое право на уведомление, когда правительство пытается получить записи контента. от интернет-провайдера по менее вероятной причине». Он завершил дебаты, сказав

Следует ли расширить это узкое право, включив в него другие виды государственного доступа к информации, хранящейся провайдерами интернет-услуг? Возможно, возможно, нет. Традиционное правило против уведомления отражает законный интерес правительства: уведомление информирует подозреваемого о деталях расследования, и это уведомление может помешать расследованию. Уведомление также может содержать требования к оформлению документов, которые варьируются от минимальных до существенных. В то же время уведомление может предоставить объекту информацию, необходимую для оспаривания правительственной процедуры. Я инстинктивно подскажу, что интерес, которому служит требование об уведомлении, лучше всего удовлетворяется с помощью установленного законом средства правовой защиты: средство подавления потребует уведомления после предъявления уголовных обвинений и позволит ответчикам оспорить процедуру правительства на этом этапе. Но если Конгресс не желает добавлять средство защиты от сокрытия информации, следует рассмотреть более строгие требования к уведомлению во время доступа правительства к информации.

Раздел 213

Хизер Мак Дональд утверждает, что раздел 213 , который предусматривает так называемые положения Патриотического закона о «подглядывании», необходим, поскольку временная задержка в уведомлении о приказе об обыске не позволяет террористам сообщить своим коллегам о том, что в отношении них ведется расследование. . Она говорит, что утверждения о том, что этот раздел позволяет правительству проводить секретные обыски без уведомления таких организаций, как ACLU и Century Foundation, неверны, и что «дискредитирует следующие стратегии [(см. ниже)] здесь, и у вас есть ключ к дискредитации вся антипатриотическая пропагандистская машина» (заголовки взяты из Мак Дональда):

• Скрыть юридический прецедент: она говорит, что задержка уведомления не является новой идеей, и что утверждать обратное «является выдумкой». Она считает, что отсутствие единообразия в законах об отсрочке уведомления замедлило расследования и что раздел 213 «кодифицировал существующее прецедентное право в соответствии с единым национальным стандартом для оптимизации детективной работы» и что он «не создал новых полномочий в отношении обысков».
• Скрыть судью: она говорит, что отсроченные уведомления должны осуществляться с одобрения суда, но она не может найти «какого-либо подтверждения этих конституционных проверок в обличительных статьях Патриотического акта».
• Внести поправки в Статут: она считает, что «антипатриотические предания говорят о том, что раздел 213 позволяет правительству постоянно скрывать обыск», что не соответствует действительности, поскольку раздел 213 конкретно требует уведомления по истечении «разумного» периода времени.
• Отвергнуть секретность: она считает, что те «слева и справа, кто считает, что у американского народа нет большего врага, чем его собственное правительство», о которых она подразумевает, что они верят в полную прозрачность и отсутствие секретности, не могут ответить, как это защищает Соединенные Штаты. против террористических атак и что «противники Патриотического акта никогда не объясняли, как, по их мнению, правительство может публично отслеживать сеть исламистской деятельности».

Джеймс X. Демпси возразил, что раздел 213 был «прекрасным примером того, как хорошая идея зашла слишком далеко». Он утверждает, что секретность уже существовала, когда в 1994 году в FISA были внесены поправки, позволяющие правительству проводить тайные обыски. Он возражает против того факта, что статья 213 в том виде, в котором она принята, не ограничивается случаями терроризма, и считает, что:

...большинство американцев было бы поражено тем, что правительственные агенты могли проникнуть в их дома, пока они спят, или в свои офисы, пока они в отъезде, и провести тайный обыск или выемку, не сообщая им об этом лишь несколько недель или месяцев спустя. Их особенно поразило бы то, что эти полномочия доступны для всех федеральных преступлений, начиная от расследований по оружию массового уничтожения и заканчивая делами о студенческих кредитах. Именно это разрешает статья 213 Закона о ПАТРИОТЕ. Действительно, Министерство юстиции признало, что оно использовало полномочия, предусмотренные разделом 213, в ненасильственных делах, не имеющих ничего общего с терроризмом. К ним относятся, согласно письму Министерства юстиции сенатору Стивенсу от 24 октября 2003 года, расследование коррупции в судебной системе, в ходе которого агенты проводили тайный обыск в судейских палатах, дело о мошенничестве с чеками и расследование мошенничества в сфере здравоохранения, которое включал в себя небольшой обзор бизнеса по уходу на дому.

Демпси считает, что этот раздел вносит путаницу в закон и был составлен наспех — его основным примером является ссылка на определение «неблагоприятного результата», которое, как он утверждает, не имеет никакого отношения к целям Патриотического акта. Он считает, что это определение слишком широкое и «не дает судьям никаких указаний и не приведет к национальному единообразию в делах о скрытности и подглядывании». Он также считает, что «разумный срок» слишком расплывчат и что он не оставляет судьям единых стандартов и может оставить судам за пределами девятого и второго округа возможность устанавливать свои собственные правила. Он также задается вопросом, почему, если тайные и пиковые приказы являются «проверенным временем инструментом», используемым судами на протяжении десятилетий, тогда почему Министерству юстиции было необходимо добиваться того, чтобы статья 213 применялась во всех случаях, когда используется такая мера. Ответ, который предлагает Демпси, заключается в том, что они находились на шаткой конституционной почве и что они «пытались поддержать ее действиями Конгресса – даже действиями Конгресса, который считал, что голосует по законопроекту о борьбе с терроризмом, а не по общему закону о преступлениях». Причины, по которым Демпси полагал, что они находятся на шаткой почве, заключались в том, что, хотя события 1986 г. Соединенные Штаты против Фрейтаса , 800 F.2d 1451 (9-й округ), и 1990 г., Соединенные Штаты против Вильегаса, 899 F.2d 1324 (2-й округ), решения окружных органов основывались на предположении, что уведомление не является элементом Четвертая поправка, Уилсон против Арканзаса , 514 US 927 (1995) Судья Верховного суда Томас установил, что уведомление является частью Четвертой поправки.

Чтобы исправить то, что он считает серьезными недостатками в разделе 213, Демпси предлагает внести в этот раздел несколько изменений: требование о наличии разумной причины, которую должен найти судья, изменить на вероятную причину ; что этот раздел не должен применяться ко всем случаям задержки уведомления; что Конгресс должен потребовать, чтобы любая задержка уведомления не превышала семи дней без дополнительного судебного разрешения; и что Конгресс должен потребовать, чтобы любая задержка уведомления не продолжалась более семи дней без дополнительного судебного разрешения.

Мак Дональд не согласился со всем, что сказал Демпси, заявив, что «ответ г-на Демпси безупречно соответствует шаблону антипатриотического акта. Он опирается на два центральных принципа: скрыть юридический прецедент и скрыть судью». Она считает, что Демпси говорила, что раздел 213 — это радикально новая сила, а она говорит, что это не так и на самом деле является кодификацией федеральных прецедентов, и, по ее словам, они были утверждены на протяжении десятилетий. Она говорит, что «если такая сила правоохранительных органов «поразительна», г-ну Демпси давно следовало бы оспорить эти прецеденты», и отмечает, что «в первую очередь» Демпси не отметил, что «агенты могут откладывать уведомление только после того, как убедит судить, что уведомление будет иметь «неблагоприятный результат», например, причинение вреда человеку или запугивание свидетеля». Она также считает, что не имеет значения, что раздел 213 не ограничивается только терроризмом, поскольку прецеденты, которые он кодифицировал, не ограничивались терроризмом. Далее она утверждает, что вполне разумно позволить судьям устанавливать свои собственные правила, когда дело доходит до принятия решения о том, что такое «разумная задержка», и что Дело Уилсон против Арканзаса не представляет угрозы для задержки уведомления об ордерах, поскольку требование наличия стандарта вероятной причины для судебного заключения о «неблагоприятном результате» уже было отклонено в деле Ричардс против Висконсина , 520 US 385 (1997). Далее она заявляет, что:

Г-н Демпси считает, что «серьезная угроза» расследованию не является уважительной причиной для отсрочки уведомления. Такая позиция оскорбляет здравый смысл и противоречит закону. США против Джона, 508 F.2d 1134 (8-й округ 1975 г.); сертификат. отказано, 421 US 962 (1975), установил, что обеспечение постоянной эффективности уголовного расследования удовлетворяет требованию «уважительной причины» для задержки уведомления о прослушивании телефонных разговоров в соответствии с разделом 18 USC   § 2518 (d).

Демпси полностью не согласился с аргументами Мак Дональда, заявив, что «сторонники более сбалансированного подхода не хотят «спрятать судью», а хотят дать судьям более четкие полномочия для одобрения тайных обысков, когда это необходимо, при этом гарантируя, что исключение не поглотит правило. " Он также отметил, что в делах Уилсон против Арканзаса и Ричардс против Висконсина «Суд допустил исключение из [предварительного уведомления об ордере на обыск] при «обоснованном подозрении», разрешив полиции направлять уведомление при входе, когда они столкнулся с опасной для жизни ситуацией или уничтожением улик». Он считает, что «если «разумное подозрение» является стандартом задержки уведомления на несколько минут, то вероятная причина должна быть стандартом, когда уведомление задерживается на несколько дней или недель».

Демпси завершил свои комментарии словами:

Как уже отмечалось, Министерство юстиции отчиталось перед Конгрессом об использовании им раздела 213. Кодификация этой практики позволит Конгрессу и общественности в ближайшие годы оценить, является ли стандарт слишком строгим или слишком либеральным. Тот факт, что защитник закона «Патриот» выступил против регулярного освещения того, как он работает, показывает необоснованность позиции «не менять запятую».

Разделы 214 и 215

Эндрю К. Маккарти считал, что разделы 214 (касаются реестра ручек и Управления по отлову и отслеживанию в рамках FISA) и 215 (расширены сведения о том, к каким записям можно получить доступ в рамках FISA) следует сохранить. Он утверждает, что Федеральное правило расследований 17(c) санкционировало обязательное предоставление «любых книг, бумаг, документов, данных или других объектов» следователям по уголовным делам путем простой повестки в суд, и поэтому раздел 215 просто привел FISA в соответствие с действующим уголовным законодательством. . Он также заявляет, что записи, включенные в раздел 215, являются записями, принадлежащими третьим лицам, и, следовательно, на них не распространяются разумные ожидания гражданина в отношении конфиденциальности. В свете этого Маккарти считает, что существует три основные причины, по которым доступ к библиотечным записям не является проблемой: во-первых, он считает, что правительство всегда имело право принуждать к чтению записей посредством повестки в суд и не было «никаких эмпирических исследований». указание на систематическое вмешательство в личный выбор – иначе мы наверняка услышали бы от хорошо организованных библиотекарей»; во-вторых, он считает, что в нынешний информационный век информации слишком много для несанкционированного доступа к таким записям; и, в-третьих, он считает, что априорный запрет на доступ следствия к чтению записей был бы беспрецедентным и неправильным. Он указывает, что «литературные доказательства были основой судебного преследования за терроризм на протяжении 1990-х годов» и что чтение записей уже привело к осуждению террористов.

МакАрти также обращается к изменению постановлений FISA о наблюдении; Если раньше от правительства требовалось предоставить «конкретные и ясные факты» для наблюдения за агентом иностранной державы, то теперь оно должно лишь указать, что соответствующие записи запрашиваются для санкционированного расследования. Однако он отмечает, что закон запрещает расследования, нарушающие первую поправку к правам граждан, которые, по его словам, не предусмотрены соответствующими уголовными процессуальными нормами. Маккарти поддерживает изменения, внесенные в статью 215, но считает, что подчеркивание того, что постановление одобрено судом, не очень продуктивно, поскольку такое утверждение подразумевает «исследование судебного пересмотра»: если правительство обеспечивает правильное представление суду, то суд не может отказать в заказ. Он объясняет, что это не проблема, поскольку роль судебной власти состоит в том, чтобы «защищать устоявшиеся конституционные интересы, а не создавать новые в качестве средства микроуправления расследованиями» и что «приказ затрагивает полномочия суда, но это не место судебной власти ставить под сомнение добросовестность равноправной ветви власти, выполняющей свою собственную конституционную функцию». Причина, по которой судебная система санкционирует такие приказы, заключается в том, чтобы убедиться, что исполнительная власть не злоупотребляет своими полномочиями, и «требуя от ФБР делать торжественные заявления в суд и предписывая Генеральному прокурору раз в полгода отчитываться о выполнении этого положения, раздел 215 обеспечивает подходящие показатели для надзора и, при необходимости, реформирования». . Кроме того, Маккарти утверждает, что бывают случаи, когда у ФБР нет никаких доказательств, конкретно доказывающих, что человек причастен к терроризму, но бывают случаи, когда у них есть основания полагать, что человек или группа лиц планируют или фактически совершают акты терроризма. терроризм — он приводит в пример расследование ФБР в отношении Захариаса Муссауи перед терактами 11 сентября; Поведение Муссауи в летной школе вызвало подозрения, но не было никаких конкретных доказательств, связывающих его с террористической деятельностью.

Маккарти действительно считает, что в раздел 215 «следует внести поправки, чтобы разъяснить, что получатели приказа могут потребовать от суда FISA отменить или сузить производство», однако он говорит, что Министерство юстиции США уже решило, что это подразумевается в этом разделе, поэтому, вероятно, в этом нет необходимости. Он считает, что дальнейшие поправки не являются излишними и неразумными, поскольку «повышение барьера доступа просто побудит правительство действовать путем вызова в суд большого жюри или письма национальной безопасности – гарантируя меньшее участие судей, более сложный надзор со стороны Конгресса и неэффективность судебных разбирательств в окружных судах». по всей стране, а не в суде FISA».

Что касается раздела 214, Маккарти считает, что версия FISA, существовавшая до принятия Закона о патриотизме, которая требовала от правительственных учреждений «подтверждать, что отслеживаемые сообщения, скорее всего, принадлежат либо международному террористу, либо шпиону, причастному к нарушению уголовного законодательства США, либо агент иностранной державы, занимающейся терроризмом или шпионажем», было «ненужным и неосмотрительно высоким препятствием», поскольку перьевые регистраторы и прослушивание телефонных разговоров не нарушают Четвертую поправку. Поэтому, утверждает он, «вообще нет никаких конституционных оснований требовать от следователей получения разрешения суда». Таким образом, Маккарти говорит, что поправки к FISA, внесенные статьей 214, «одновременно скромны и в высшей степени разумны».

Питер П. Свайр гораздо более скептически относился к разделам 214 и 215, чем Маккарти. Он объясняет, что FISA изначально не распространялась на деловые записи и была разработана только для наблюдения, а после взрывов в Оклахоме и Всемирном торговом центре в нее были внесены поправки, чтобы она распространялась только на проездные документы. Именно в разделе 215 были внесены существенные изменения, позволяющие получить доступ к деловой документации. Он также объясняет, что правовой статус изменился таким образом, что распоряжение FISA о доступе к деловой документации могло распространяться на кого угодно, и при необходимости правительство могло запросить доступ ко всем базам данных. Он утверждает, что «приказы FISA теперь могут применяться к кому угодно, а не только к объекту расследования» и что больше нет необходимости, чтобы приказы FISA были направлены против иностранной державы или агентов иностранной державы, а теперь могут использоваться для получить записи о тех, кто не имеет никакого отношения к иностранной державе. Он говорит, что существуют лишь слабые ограничения для того, чтобы основывать приказ на санкционированном расследовании, и что наблюдение не должно полностью основываться на действиях, предусмотренных Первой поправкой.

Свайр отметил, что деловая документация, полученная в соответствии с FISA, отличается от документации, полученной в соответствии с аналогичным уголовным законодательством, поскольку приказы о неразглашении информации не могут применяться к уголовным расследованиям. Он также утверждает, что утверждение Министерства юстиции США о том, что они могут получить доступ к документам, принадлежащим третьей стороне, поскольку эти документы не защищены Четвертой поправкой, ошибочно, поскольку «оно ошибочно утверждает, что то, что является конституционным, также является желательной политикой». Он указывает, что «чтобы увидеть эту ошибку, учтите, что 90-процентный подоходный налог почти наверняка является конституционным, но мало кто думает, что поэтому это была бы мудрая политика». В этом свете он утверждает, что лучшая политика в отношении конфиденциальных библиотечных документов — это обеспечить существенный надзор со стороны судов.

В ответ на комментарий Маккарти о том, что «нужно обращаться к театру из-за библиотечных записей, смехотворно напоминая о том, что полиция мысли Министерства юстиции контролирует и, таким образом, сдерживает читательские предпочтения американцев», Свайр возражает, что «дебаты о доступе к библиотечным записям были важными». как символ возможного злоупотребления правительственной слежкой, так же, как сам Патриотический акт стал символом этой озабоченности». Он указывает, что FISA стала ответом на злоупотребления правительства Никсона после Уотергейтского скандала и «разоблачений систематической слежки за журналистами и политическими оппонентами правительства» и что «стандартная юриспруденция Первой поправки признает сковывающий эффект на выражение мнений и политические деятельность, которая может возникнуть в результате такого наблюдения». Он подчеркивает, что заявления генерального прокурора Эшкрофта в 2003 году о том, что раздел 215 не использовался для получения доступа к библиотечным записям, показывают, что широкие новые положения раздела 215 не являются необходимыми и что этот раздел должен прекратить свое действие. Однако, если это не удастся, он считает, что с разными типами записей можно было бы обращаться по-разному, при этом библиотечные записи были бы исключены из Закона, и что «в отношении книг можно было бы соблюдать медицинские, финансовые и другие законы о конфиденциальности».

Свайр также возражал против положения о запрете разговора в статье 215, аргументируя это тем, что приказ о запрете разговора необходим для прослушивания телефонных разговоров, поскольку без секретности эффективность значительно снижается, в то время как поиск записей не уменьшается, если сохраняется секретность. Он считает, что возможность общаться с прессой является важным правом Первой поправки, которое лишается правила о неразглашении информации. Он считает, что новые, более широкие полномочия FISA по поиску в сочетании с невозможностью сообщить другим о том, что приказ выполняется, устраняют эффективную защиту от злоупотреблений властью: гласность. Свайр рекомендует отменить приказ о молчании, но в противном случае он должен быть ограничен по времени и в конечном итоге раскрыт, а также, возможно, объявить о факте обыска, но запретить называть имя подозреваемого.

В разделе 214 он просто заявляет, что «В 2000 году Юридический комитет Палаты представителей подавляющим большинством голосов проголосовал за повышение стандарта для постановления о регистрации перьев с «любого санкционированного расследования» до «конкретных и ясно выраженных фактов». Вопрос в том, правильно ли сделал это Комитет в то время, является ли стандарт для таких приказов просто слишком низким».

В ответ Маккарти назвал три причины, по которым, по его мнению, Свайрс был неправ. Он считает, что Свайрс «не обращал внимания на угрозу национальной безопасности», а поскольку национальная безопасность является высшим общественным интересом, он считает, что «нет смысла отдавать предпочтение индивидуальным интересам над потребностью общества в тщательной проверке иностранных врагов». по его мнению, это отменяет опасения по поводу правила о неразглашении информации в разделе 215, поскольку он считает, что «угроза общественной безопасности, однако, требует разумного баланса между общественным интересом в раскрытии информации и реальностью того, что раскрытие информации делает наших врагов, говоря прямо, более эффективными в уничтожении нас». ". Он не считает, что судебное преследование является адекватной мерой, поскольку считает, что террористические организации следует останавливать до того, как они нанесут удар, а не после него. Во-вторых, Маккарти утверждает, что правительственным чиновникам не следует препятствовать в их работе, потому что «когда руки правительства связаны из-за чрезмерного страха перед коррумпированным поведением, единственные связанные руки принадлежат честным людям — случайный мошенник будет мошенником». неважно, какие правила»; он также считает, что для злоупотреблений в стиле Уотергейта недостаточно времени и ресурсов. По его словам, «исполнительная власть знает эту историю, как и конгресс, [и,] помня об этом, они действуют и наблюдают». Наконец, Маккарти полагает, что предложенные Свайрсом изменения «просто будут преследовать расследования в системе уголовного правосудия, в которой не существует ни одного из механизмов надзора, предусмотренных разделом 215». Он заканчивает свой аргумент, заявляя, что:

Если предположить, что практика Министерства юстиции может ограничить эту безграничную власть, факт остается фактом: террористические заговоры (Аль-Каида, Хезболла и т. д.) продолжаются. Преступления совершаются, уголовные законы чрезвычайно широки, и просто не существует дела, хотя бы отдаленно затрагивающего терроризм, который большому жюри было бы запрещено расследовать.

В своем последнем ответе Свайрс подвел итог дебатам так, как он их видел, и закончил заявлением: «В своих статьях я стараюсь никогда не быть паникером. Тем не менее, нынешнее правило затыкания рта совершенно выходит за рамки американской традиции и должно быть изменено».

Разделы 218

Эндрю К. Маккарти утверждал, что раздел 218, который изменил FISA с утверждения о том, что целью иностранного наблюдения является сбор разведывательной информации, а является важной целью сбора разведывательной информации, следует сохранить, хотя уже ясно, что именно это имеется в виду. в любом случае под FISA. Он объясняет, что на протяжении почти четверти века FISA ошибочно интерпретировалось как проведение тестов «основной цели» для наблюдения, и что в апреле 2002 года Суд по надзору за внешней разведкой установил, что:

весьма загадочно, что Министерство юстиции в какой-то момент в 1980-х годах начало рассматривать этот закон как ограничивающий способность Министерства получать приказы FISA, если оно намеревалось привлечь к ответственности целевых агентов - даже за преступления, совершенные иностранной разведкой... определение Информация внешней разведки включает в себя доказательства таких преступлений, как шпионаж, диверсии или терроризм. Действительно, практически невозможно прочитать FISA 1978 года и исключить из его цели преследование преступлений, совершенных иностранной разведкой, особенно потому, что, как мы уже отмечали, определение агента иностранной державы – если он или она является гражданином США – основано на преступном поведении.

Точно так же Маккарти утверждает, что разделение внешней разведки и уголовного расследования является ложной дихотомией, поскольку «существование преступления или угрозы национальной безопасности является объективной реальностью, полностью независимой от субъективного мышления следователей о том, почему они проводят расследование». Он считает, что неправильно «подозревать систематически нечестное обращение к FISA [поскольку] заявления FISA требуют специального и строгого внутреннего процесса утверждения перед представлением в суд. обнаружить, чтобы сфабриковать доказательства, необходимые для получения обычного криминального прослушивания телефонных разговоров, чем сфабриковать причину национальной безопасности для использования FISA». Маккарти считает, что со временем Министерство юстиции США неверно истолковало FISA, полагая, что уголовные расследования не могут проводиться в соответствии с FISA, но «начало интерпретировать сертификацию не как простое объявление цели , а как нечто более ограничительное: существенное ограничение на использование доказательств FISA в уголовных делах». Затем Маккарти объясняет, что Суд по надзору за внешней разведкой установил, что «явно не исключалось и не ограничивалось использование правительством… информации внешней разведки, которая включала доказательства определенных виды преступной деятельности, при уголовном преследовании». Затем Маккарти отмечает практические последствия неправильной интерпретации FISA Министерством юстиции США:

Самое известное пагубное последствие всего этого произошло в августе 2001 года. Опираясь на стену, штаб-квартира ФБР отказалась разрешить следователям по уголовным делам помочь разведывательному расследованию, пытающемуся найти вероятных террористов Халида аль-Мидхара и Навафа аль-Хазми . Несколько недель спустя, 11 сентября, эта пара помогла захватить рейс 77 и доставить его в Пентагон .

В свете этих вопросов Маккарти считает, что, хотя раздел 218 не является юридически необходимым, он в любом случае должен оставаться, чтобы четко разъяснить, что говорит Закон, и устранить любые недоразумения относительно того, что подразумевается в FISA, и он считает, что действие этого раздела не должно прекращаться.

Дэвид Д. Коул утверждал, что изменения в законе были ненужными, и обвинил сторонников Закона о ПАТРИОТЕ США в том, что они «в равной степени виновны в распространении конкурирующих мифов в этих дебатах, особенно в отношении раздела 218 и» Он согласен с тем, что стена не требовалась FISA, и утверждает, что раздела 218 было недостаточно для устранения барьеров между обменом информацией между агентствами - это, по его словам, было и остается бюрократической проблемой, а не законодательной. Он обвиняет ЦРУ не доверяет ФБР и считает, что FISA до принятия Патриотического закона не было причиной проблем со связью между двумя агентствами. Аргумент Коула заключается в том, что основная цель теста, применяемого для получения информации внешней разведки при проведении наблюдения, «просто стремилась к достижению цели». уменьшить риск того, что FISA, которая разрешает обыски по менее вероятным причинам, чем криминальные, станет конечным пунктом в обход конституционного требования об уголовной вероятной причине для обысков, проводимых в целях уголовного права» и что, хотя позже может возникнуть вторичная уголовная цель, агентство во-первых, необходимо в первую очередь получить заказ на получение внешней разведывательной информации. Он также отверг утверждения о том, что до принятия статьи 218 возможное судебное преследование за терроризм было невозможно, сославшись на судебное преследование Сами Аль-Ариан из Министерства юстиции США, которое использовало прослушивание телефонных разговоров FISA, проведенное до принятия Закона о патриотизме, который подпадал под действие закона FISA, существовавшего до принятия Патриота. Он также критикует предположения о том, что, когда расследование превратится из внешней разведки в преимущественно уголовное расследование, тогда необходимо будет прекратить прослушивание телефонных разговоров, вместо этого утверждая, что, как только оно станет преступным, «правительственным агентам просто придется соблюдать стандарты, применимые к уголовным расследованиям, а именно: , показав, что у них есть вероятная причина того, что прослушивание выявит доказательства преступного поведения... [и] тогда прослушивание или обыск будут продолжены».

Коул считает, что FISA основано на непроверенном (Верховным судом США) предположении о том, что обыски FISA могут проводиться при более низком уровне подозрений, чем это требуется для обысков по уголовным делам. Он считает, что термин «иностранная власть» достаточно широк, чтобы «[охватывать] любую политическую организацию, состоящую из большинства неграждан», и хотя они должны предоставить разумные доказательства преступления, нацеливаясь на гражданина США, агентство должно предоставить только доказательства что иностранное лицо является агентом иностранной державы. Он заявляет, что FISA было основано на исключении «административного обыска» из Четвертой поправки, которая ослабила требование о вероятной причине для обысков, «когда обыск служит каким-то особым потребностям, выходящим за рамки уголовного правопорядка». Однако Коул считает, что исключение из административного обыска не применяется к правоохранительным органам, поэтому, когда расследование превращается в преимущественно уголовное расследование, тогда будут применяться традиционные стандарты вероятного уголовного преступления. Суть аргументации Коула заключается в том, что

[b]отказываясь от этого различия и разрешая обыски по менее вероятным причинам, когда правительство в первую очередь добивается уголовного преследования, статья 218 поднимает серьезный конституционный вопрос. Таким образом, раздел 218 не только не нужен для разрушения стены, но и может сделать FISA неконституционным.

Коул считает, что раздел 218 повышает вероятность того, что «информация, полученная посредством прослушивания телефонных разговоров и обысков FISA, будет использована против обвиняемых по уголовным делам», и предлагает, чтобы обвиняемые по уголовным делам или их допущенные к ответственности адвокаты должны иметь возможность рассмотреть «первоначальное заявление о прослушивании телефонных разговоров FISA». или обыск при оспаривании допустимости доказательств, полученных в ходе поиска FISA», с использованием «поправки, требующей раскрытия заявлений FISA, в которых доказательства запрашиваются для использования в уголовном процессе, будет стимулировать соблюдение закона путем уведомления федеральных чиновников о том, что в какой-то момент законность ордера FISA будет подвергнута состязательной проверке». Конфиденциальность можно сохранить, ограничив доступ к информации только уполномоченным советом или применив ограничения Закона о процедурах секретной информации .

Маккарти полностью не согласился со всем, что сказал Коул, заявив, что «профессор Дэвид Коул начинает заголовок своего ответа с «Воображаемых стен[.]». разведданные, которые преследовали мир до 11 сентября». Он считает, что весь аргумент Коула основан на убеждении, что FISA неконституционна, с чем Маккарти категорически не согласен. По мнению Маккарти, возражение Коула против FISA заключается в том, что он ошибочно полагает, что в соответствии с Четвертой поправкой обыски являются «неуместными в отсутствие вероятной причины преступления». Он утверждает, что Коул ошибается, когда утверждает, что FISA требует более низкого стандарта подозрительности для разрешения обысков, а скорее требует другого стандарта, чем тот, который требуется для обысков по уголовным делам. Маккарти говорит, что «предположение Коула о том, что «иностранной державой» в рамках FISA может быть любая «политическая организация», состоящая преимущественно из неграждан, является преувеличенным», и что мишенью будут только те организации, которые, как доказано, участвуют в тайных операциях. Он также говорит, что Коул ошибается в том, что в рамках FISA правительственные обыски и наблюдение никогда не ограничивались обысками, основной целью которых был сбор разведывательной информации, и поэтому раздел 218 не является подозрительным с точки зрения Конституции. Маккарти говорит, что, хотя введение стены между уголовными и иностранными расследованиями в рамках FISA было недоразумением со стороны Министерства юстиции США, реальность такова, что неправильное понимание Закона не означало, что структурные ограничения не были установлены. В заключение он заявляет, что «[никто] не утверждает, что стена запятнала правомерность сбора разведывательной информации. Она блокировала обмен собранной разведывательной информацией. Доктрина цели не была бы нарушена, ненужная стена по-прежнему оставалась бы на месте, точки оставались бы не связанными, преследования, подобные аль-Ариану, не произошли бы, и Соединенные Штаты подверглись бы значительно большему риску».

В своем последнем ответе Коул защищался, заявляя, что его аргумент о конституционности статьи 218 был вызван тем, что она «лишает FISA ее конституционного обоснования» — ранее, по его словам, обыски FISA были оправданы без обоснования разумных причин, поскольку они подпадали под « исключение из конституции «административный обыск». Однако Коул говорит, что Верховный суд постановил, что это «не применимо, когда целью правительства является обеспечение соблюдения уголовного законодательства». Теперь, когда Закон о патриотизме делает сбор внешней разведки важной и не единственной причиной обысков FISA, позволяя проводить уголовные обыски в рамках FISA, Коул полагает, что такие обыски будут проводиться на шаткой конституционной почве. Коул утверждает, что аргумент Маккарти основан на ложной предпосылке : статья 218 является конституционной, потому что, по словам Маккарти, «[она] требует, чтобы сбор разведывательной информации был «основной целью», [и] определенным образом ограничивает правительство что ни Четвертая поправка, ни FISA этого не делают». Коул оспаривает это и говорит, что «сама цель статьи 218 заключалась в устранении требования о «основной цели»». Коул также считает, что Маккарти ошибается, когда утверждает, что FISA нацелена только на те «иностранные державы», которые занимаются сбором разведывательной информации, саботажем или международным терроризмом (Маккарти цитирует 50 USC   § 1801(b)(2)(A), (C) ). Коул цитирует 50 USC   § 1801(a)(5) , где FISA определяет «иностранную державу» как «политическую организацию, базирующуюся за рубежом, не состоящую в основном из лиц из Соединенных Штатов». и определяет «агента» иностранной державы как «офицера или служащего иностранной державы». Это, по его словам, слишком широко, и он приводит пример, когда «британский гражданин, работающий здесь в качестве сотрудника Amnesty International, является «агентом иностранной державы». Коул, наконец, отмечает, что Маккарти не отвечает на его предложение о том, что «[FISA] следует внести поправки, чтобы разрешить обвиняемым по этим обвинениям доступ к заявлениям FISA, чтобы оспорить действительность ордера».

Внешние ссылки

• Патриотические дебаты