Закон Южной Африки о несостоятельности

Неплатежеспособность в южноафриканском законодательстве означает статус ограниченной дееспособности ( capitis diminutio ), налагаемый судами на лиц, которые не в состоянии выплатить свои долги или (что то же самое) чьи обязательства превышают их активы. Ограничение дееспособности должника влечет за собой лишение некоторых важных прав и возможностей в интересах защиты других лиц, прежде всего общего состава существующих кредиторов, а также потенциальных кредиторов. Неплатежеспособность также выгодна неплатежеспособному лицу, поскольку она предоставляет ему облегчение в определенных отношениях.

В широком и повседневном плане человек является неплатежеспособным, когда он не в состоянии оплатить свои долги. Однако с юридической точки зрения критерием неплатежеспособности является то, превышают ли справедливо оцененные обязательства должника его справедливо оцененные активы. Неспособность оплатить долги является, в лучшем случае, просто свидетельством неплатежеспособности сама по себе.

Лицо, у которого недостаточно активов для выполнения своих обязательств, хотя оно и отвечает критерию неплатежеспособности, не считается неплатежеспособным для юридических целей, если только его имущество не было конфисковано по решению суда. Приказ о секвестре представляет собой официальное заявление о неплатежеспособности должника. Приказ выдается либо по требованию самого должника (добровольная сдача), либо по требованию одного или нескольких кредиторов должника (принудительный секвестр).

Термин «секвестр» следует использовать только в отношении имущества лица. Аресту подлежит имущество должника, а не сам должник. С другой стороны, как имущество должника, так и сам должник могут быть по праву признаны неплатежеспособными.

Когда слово «неплатежеспособный» используется для описания должника, оно имеет два возможных значения: либо

1. имущество должника арестовано; или
2. что его обязательства превышают его активы.

Таким образом, понятие «стать неплатежеспособным» имеет более широкое значение, чем «секвестр».

Цель постановления о секвестре

Основная цель постановления о секвестре — обеспечить упорядоченное и справедливое распределение активов должника в тех случаях, когда их недостаточно для удовлетворения требований всех его кредиторов.

Обращение взыскания на имущество должника, находящегося в неплатежеспособном состоянии, неизбежно приводит к тому, что одному или нескольким кредиторам выплачиваются выплаты, а остальные получают мало или вообще ничего. Правовой механизм, который вступает в действие при секвестре, предназначен для обеспечения того, чтобы все активы, которыми располагает должник, были ликвидированы и распределены между всеми его кредиторами в соответствии с заранее установленным (и справедливым) порядком предпочтений.

Закон исходит из предпосылки, что после вынесения приказа о секвестре создается concursus кредиторум («объединение кредиторов») и что интересы кредиторов как группы имеют преимущество перед интересами отдельных кредиторов.

Должник лишается своего имущества и не может обременять его никакими дальнейшими долгами. Право кредитора на полное взыскание своего требования в судебном порядке заменяется его правом при доказывании иска к неплатежеспособному наследству разделить со всеми другими доказанными кредиторами доходы от наследственного имущества.

За исключением того, что разрешено Законом, не может быть сделано ничего, что могло бы привести к уменьшению имущественных активов или нанести ущерб правам кредиторов.

«Цель закона, — постановил суд в деле Уокер против Сифрета Н.О. — состоит в том, чтобы обеспечить должное распределение активов среди кредиторов в порядке их предпочтения [...]». Постановление о секвестре закрепляет положение банкрота; рука закона возложена на имущество, и сразу же должны быть приняты во внимание права основной массы кредиторов. После этого ни одна сделка в отношении имущественных вопросов не может быть заключена одним кредитором в ущерб общему органу. Претензия каждого кредитора должна рассматриваться в том виде, в каком она существовала на момент вынесения приказа».

Основные понятия

Закон предусматривает, что «имущество» «должника» может быть конфисковано.

Имущество

Наследственное имущество обычно описывается как совокупность активов и обязательств, но должник, имеющий только обязательства, может рассматриваться как имеющий имущество для целей секвестра.

Должник

«Должником» для целей Закона является «лицо или товарищество, или имущество лица или товарищества, которое является должником в обычном смысле этого слова, за исключением юридического лица, компании или другого лица». объединение лиц, которое может быть ликвидировано в соответствии с законодательством о компаниях».

Юридическое лицо или объединение лиц считается «должником в обычном смысле этого слова», если оно способно владеть имуществом и нести долги. Субъектами, которые могут быть подвергнуты ликвидации в соответствии с Законом о компаниях, являются:

• компания;
• «внешняя» компания; и
• «любое другое юридическое лицо».

«Корпоративное тело» в этом контексте относится к юридическому лицу или университету.

Таким образом, термин «должник» включает в себя следующее:

• физическое лицо;
• товарищество (даже такое, все участники которого являются юридическими лицами);
• умерший человек и лицо, неспособное управлять своими делами;
• внешняя компания, которая не подпадает под определение «внешней компании» в Законе о компаниях (например, иностранная компания, не имеющая места ведения бизнеса в стране); и
• организация или ассоциация лиц, не являющаяся юридическим лицом, например траст.

Юрисдикция суда

Только провинциальное отделение или местное отделение Высокого суда может выносить решения по делу о несостоятельности. (Однако в некоторых случаях юрисдикцией обладает мировой суд, например, при судебном преследовании за уголовные преступления в соответствии с Законом.)

Согласно статье 149, суд обладает юрисдикцией «в отношении должника и в отношении имущества должника».

• если на день подачи заявления о добровольной передаче или принудительном аресте имущества должника регистратору суда должник имеет место жительства или владеет имуществом или имеет право на имущество, находящееся в подведомственности суда ; или
• если в любое время в течение двенадцати месяцев, непосредственно предшествующих подаче заявления, должник обычно проживал или вел деятельность в пределах юрисдикции суда.

Конституционный обзор

Конституция обеспечивает основу для реформы всего южноафриканского законодательства. Это высший закон, содержащий Билль о правах, на основании которого можно проверить действительность всех законов.

Законы о несостоятельности представляют собой потенциальную угрозу ряду фундаментальных прав, таких как право на равенство, свободу и безопасность личности, неприкосновенность частной жизни, доступ к информации, собственности и административным мерам.

Конституционному суду было предложено рассмотреть конституционную действительность нескольких положений о несостоятельности, таких как

• раздел 21 Закона о несостоятельности 1936 года (оставлен в силе в деле Харксен против Лейна ); и
• раздел 66 (3) Закона о несостоятельности 1936 года (признан в деле Де Ланге против Смэтса НЕ недействительным в той степени, в которой он уполномочил председательствующего на допросе, который не является судьей или мировым судьей, выдавать ордер на заключение в тюрьму) .

Вопрос о конституционной недействительности включает в себя двойное исследование:

1. Противоречит ли это положение фундаментальному праву?
2. Если да, то является ли это ограничение разумным и оправданным в открытом и демократическом обществе, основанном на человеческом достоинстве, равенстве и свободе?

Для решения последнего вопроса необходимо принять во внимание все соответствующие факторы, в том числе

• природа права;
• важность цели ограничения;
• характер и степень ограничения;
• связь между ограничением и его целью; и
• менее ограничительные средства для достижения цели.

Только если данное положение не является ни разумным, ни оправданным, принимая во внимание все соответствующие факторы, можно сделать вывод о его неконституционности.

Попустительство нарушениям или несоблюдению формальностей

Иногда сторона, подающая заявление или предпринимающая действия в соответствии с Законом, упускает предписанные детали, не предпринимает никаких действий в установленный срок или совершает иные процессуальные нарушения. В этом случае важно установить, является ли совершенное недействительным по причине дефекта или нарушения.

Отправной точкой является раздел 157(1), который предусматривает, что «ничто, сделанное в соответствии с Законом, не будет недействительным по причине формального дефекта или нарушения, если только таким образом не будет совершена существенная несправедливость, которая, по мнению суда, не может быть исправлена». по любому решению суда». Эффект от этого следующий:

• Если формальный недостаток не повлек существенной несправедливости, рассматриваемое процессуальное действие является действительным. Говорят, что суд может признать дефект при таких обстоятельствах, но это кажется неверным, поскольку статья 157 не наделяет суд полномочиями оправдывать дефекты.
• Если формальный недостаток причинил существенную несправедливость, но ущерб кредиторам может, по мнению суда, быть устранен соответствующим постановлением, то дефект не является фатальным – при условии, конечно, что заинтересованная сторона соблюдает исправительный приказ.
• Если формальный недостаток повлек за собой существенную несправедливость и ущерб кредиторам не может быть устранен никаким определением суда, то процессуальное действие является недействительным.

Процедура

Наложение ареста на имущество должника может осуществляться двумя способами:

1. Кредитор или кредиторы (или их агент) могут обратиться в суд с заявлением о наложении ареста на имущество должника (статья 9(1)). Это называется принудительной секвестрацией.
2. Сам должник (или его агент) может обратиться в суд с заявлением о принятии отказа от своего имущества (статья 3(1)). Это известно как добровольная капитуляция.

Процедура и требования для каждого метода существенно различаются (хотя последствия постановления о секвестре в обоих случаях одинаковы).

Добровольная капитуляция

Заявление должника о секвестре его имущества в пользу кредиторов называется «добровольной сдачей» имущества. Суд может принять отказ, если должник, среди прочего, докажет, что его обязательства превышают его активы. Целью должника при отказе от имущества является, как правило, выход из финансового положения, которое стало невыносимым. Однако было отмечено, что «механизм добровольной сдачи был в первую очередь разработан в интересах кредиторов, а не для помощи преследуемым должникам». Таким образом, суд должен убедиться в том, что передача будет в пользу кредиторов.

Кто может подать заявку?

Об отказе от упомянутых имений могут ходатайствовать следующие лица:

• В случае наследственного имущества физического лица заявление может подать сам должник или его представитель. Если агент подает заявку, он должен быть прямо уполномочен на это.
• В случае наследственного имущества умершего должника ходатайствовать может исполнитель.
• В случае наследственного имущества должника, неспособного управлять своими делами, заявление может подать сторона, на которую возложено управление наследственным имуществом.
• В случае партнерского имущества подать заявление могут все члены партнерства, проживающие в Республике, или их агенты.
• В случае совместного имущества супругов, состоящих в браке на общей собственности, заявление могут подать оба супруга.

Требования

Суд может принять передачу имущества должника только в случае его удовлетворения.

• что имущество должника фактически неплатежеспособно;
• что должник владеет реализуемым имуществом, стоимость которого достаточна для покрытия всех расходов по секвестру, который, согласно Закону, будет выплачиваться из свободного остатка его имущества; и
• секвестр будет выгоден кредиторам.

Кроме того, суд должен убедиться в том, что определенные предварительные формальности были соблюдены.

Имущество должника неплатежеспособно

Должник является неплатежеспособным, если сумма его совокупных обязательств превышает стоимость всех его активов.

Размер активов и обязательств должника обычно определяется со ссылкой на отчет о делах, который он должен подготовить и подать, но суд не связан оценками, содержащимися в отчете; он может сделать вывод о несостоятельности даже в том случае, если в заявлении указано, что его активы превышают его обязательства.

Проверка заключается в том, установлено ли, что должник не имеет средств для полной выплаты своих долгов, и маловероятно ли, что активы будут реализованы в достаточном количестве для этой цели.

Свободный остаток, достаточный для оплаты расходов на секвестрацию

«Издержки секвестра» включают не только затраты на выдачу, но и все общие административные расходы.

«Свободный остаток» определяется в разделе 2 как «та часть имущества, на которую не распространяется какое-либо преимущественное право по причине какой-либо специальной ипотеки, юридической ипотеки, залога или права удержания». Он включает остаток поступлений от обремененного имущества после погашения обременений.

Поэтому для целей расчета суммы свободного остатка в имуществе необходимо учитывать превышение стоимости обремененных активов над суммой обременений. «Необходимо, — постановил суд в деле Ex parte Van Heerden, — рассмотреть вопрос о том, может ли излишек доходов от недвижимого имущества после погашения ипотечных облигаций, имеющих преимущественное право требования, считаться «свободным остатком» в течение значение этого выражения, используемое в Законе». Определение «свободный остаток» следует понимать как относящееся к той части имущества, которая подвергается секвестру при ликвидации и на которую не распространяется какое-либо преимущественное право. При оценке свободного остатка наследственного имущества в такую ​​оценку может быть включено превышение стоимости недвижимого имущества над суммой находящихся на нем ипотечных облигаций.

Товары, купленные должником по сделке продажи в рассрочку, также входят в состав свободного остатка в той мере, в какой их рыночная стоимость превышает остаток, непогашенный по условиям сделки.

Логическим результатом требования о том, что должник должен владеть достаточным имуществом для покрытия расходов по секвестру, является то, что должник, у которого нет активов, а только обязательства, не может отказаться от своего имущества.

Если очевидно, что свободного остатка недостаточно, суд должен отказать в удовлетворении заявления. Недостаток не может быть устранен путем предоставления гарантии, поскольку гарантия не приводит к созданию актива в имущественной массе должника. Однако если неясно, достаточен ли свободный остаток, суд может удовлетворить ходатайство при условии предоставления гарантии возмещения расходов. Гарантия в таком случае рассматривается как устранение неопределенности.

Секвестр в интересах кредиторов

Должник должен доказать, что секвестр принесет выгоду кредиторам, тогда как в заявлении о принудительном секвестре кредитор должен показать лишь наличие оснований полагать, что это будет выгодно. Таким образом, в случае добровольной сдачи бремя ответственности является более тяжелым, чем в случае принудительного ареста.

Одной из причин этого является то, что обычно от должника можно ожидать предоставления подробного отчета о своем финансовом положении, тогда как кредитор, осуществляющий секвестр, обычно не имеет доступа к этой информации.

Другая причина заключается в том, чтобы уменьшить постоянный риск того, что должник злоупотребит процедурой секвестра и прибегнет к секвестру, когда он приносит мало или вообще не приносит реальной выгоды кредиторам и просто дает должнику возможность избежать своих обязательств.

Предварительные формальности

Действия, которые необходимо выполнить до подачи заявления о передаче, изложены в разделе 4. Формальные дефекты не обязательно лишают заявление недействительности.

Уведомление о намерении сдаться

Первым шагом, который должен сделать должник, желающий отказаться от своего имущества, является публикация уведомления о передаче в «Правительственном вестнике» и в газете, распространяющейся в магистратском округе, где он проживает (или, если он торговец, в газете). циркулирует в районе, где находится его основное место деятельности). Уведомление должно по существу соответствовать Форме А и содержать информацию

• полные имена, адрес и род занятий должника;
• дата и конкретное подразделение Высокого суда, в которое будет подано заявление о принятии выдачи; и
• когда и где заявление о делах должника будет передано для проверки в соответствии с требованиями Закона.

Цель уведомления – предупредить всех кредиторов о предполагаемом заявлении на случай, если они захотят возразить против него. Отсюда следует, что объявление должно быть опубликовано в газете в обычном понимании. Что, если бы газета издавалась на иврите и была посвящена только еврейским интересам, как в Ex parte Goldman? Ответ заключается в том, что этого будет недостаточно. Газета должна отвечать общим интересам.

Что, если все кредиторы находятся в Квазулу-Натале (KZN), а должник только что переехал в Западный Кейп, как в Ex parte Barton? Суд постановил, что оно должно быть опубликовано в КЗН, поскольку его цель – уведомить кредиторов.

Публикация уведомления о выдаче может быть подтверждена письменными показаниями с приложением копий соответствующего правительственного вестника и газеты.

Сроки

Публикация уведомления в «Правительственном вестнике» и газете должна произойти не позднее чем за тридцать и не менее чем за четырнадцать дней до даты, указанной в уведомлении как дата рассмотрения заявления.

Целью четырнадцатидневного срока является обеспечение того, чтобы кредиторы имели достаточную возможность ознакомиться с изложением дел и решить, возражать или нет против заявления. Целью законодательного органа при введении тридцатидневного ограничения было гарантировать, что должники не смогут уведомлять задолго, за несколько месяцев, и таким образом удержать кредиторов от обращения взыскания и тем временем растратить все свои активы. Несоблюдение строгого срока в третий день в большинстве случаев считалось фатальным для приложения. В деле Ex parte Harmse суд постановил, что неисполнение требования является формальным дефектом или нарушением, как это предусмотрено статьей 157(1), и, следовательно, не делает заявление недействительным, если только оно не вызвало существенную несправедливость, которая не может быть устранена постановлением суда.

Уведомление кредиторам и другим сторонам

В течение семи дней с момента публикации уведомления об отказе должник должен предоставить копии уведомления всем кредиторам, адреса которых известны, а также другим лицам, включая сотрудников. Соблюдение этого требования может быть подтверждено письменными показаниями (составленными должником или его поверенным) с подробным описанием предпринятых действий.

Уведомление каждому кредитору

Должник должен передать копию уведомления каждому из своих кредиторов. Целью этого требования является предоставление дополнительной защиты кредиторам, которые могут пожелать оспорить заявление или принять меры для защиты своих интересов. Невыполнение этого требования может иметь фатальные последствия для заявления, хотя суды могут быть готовы мириться с несоблюдением срока.

Уведомление профсоюзу и работникам

Должник должен направить копию уведомления каждому зарегистрированному профсоюзу, представляющему интересы его работников. Кроме того, должник должен уведомить самих работников. Уведомление должно быть направлено работникам на доске объявлений, если сотрудники имеют к ней доступ, или на входных воротах или двери офисных помещений должника, а также должно быть вывешено для профсоюзов, представляющих работников.

Уведомление об атипичной пневмонии

Кроме того, должник должен отправить копию уведомления по почте в Налоговую службу Южной Африки (SARS).

Подготовка и подача извещения о делах

Подготовка заявления

Изложение дел, упомянутое в уведомлении о сдаче, должно быть составлено в основном в соответствии с формой B Первого приложения. Он включает в себя следующее:

• балансовый отчет;
• список недвижимого имущества с указанием оценочной стоимости каждого актива и подробной информацией об ипотеке активов — Приложение I;
• список любого движимого имущества, не включенного в Приложения III или V (см. ниже), с указанием стоимости каждого упомянутого актива — Приложение II;
• список должников с указанием их проживания и почтовых адресов, подробной информацией о каждом долге и оценкой того, насколько долги являются «хорошими», «плохими или сомнительными» — Приложение III;
• список кредиторов, их адреса и подробные сведения о каждом требовании и любом обеспечении по нему — Приложение IV;
• список любого движимого имущества, заложенного, заложенного, находящегося под залогом или арестованного во исполнение решения суда – Приложение V;
• список и описание каждой бухгалтерской книги, использованной должником на момент уведомления о передаче или секвестре или на момент, когда он прекратил вести коммерческую деятельность - Приложение VI;
• подробное изложение причин неплатежеспособности должника – Приложение VI;
• определенная личная информация о должнике, включая сведения о любой предыдущей неплатежеспособности и реабилитации – Приложение VIII; и
• аффидевит, составленный должником (или лицом, подающим заявление от его имени), подтверждающий, что изложение дел является правдивым и полным и что каждая предполагаемая сумма, содержащаяся в нем, оценена справедливо и правильно.

Капитан может, получив отчет о делах, специально поручить заявителю провести оценку любого имущества, упомянутого в нем, у присяжного оценщика или лица, назначенного Капитаном для этой цели (раздел 4(4)). Суд может при рассмотрении заявления о выдаче потребовать проведения независимой оценки (Ex parte Prins &other 1921 CPD 616). При отсутствии каких-либо указаний капитана или суда должник по закону не обязан получать независимую оценку в подтверждение стоимости, указанной в его заявлении (если он сделает это без необходимости, стоимость оценки не будет признана часть расходов по секвестру: Ex parte Kruger 1947 (2) SA 130 (SWA)), но он может быть фактически вынужден сделать это, если он полагается на ожидаемые доходы от одного актива, чтобы доказать, что секвестр будет выгоден преимущество кредиторов. В деле Ex parte Anthony en 'n ander en ses soortgelyke aansoeke 2000 (4) SA 116 (C) было установлено, что заявитель, ссылающийся на тот факт, что у него есть недвижимое имущество, которое может быть продано в пользу его кредиторов, должен включать доказательства эксперта, подтверждающие вероятные доходы от собственности при принудительной продаже (см. также Ex parte Mattysen et uxor (вмешательство First Rand Bank Ltd) 2003 (2) SA 308 (T) 312; Ex parte Bouwer и аналогичные заявления (см. выше) 388–9; Investec Bank Ltd и другие против Мутемери и другие, 2010 г. (1) SA 265 (GSJ) 271; Найду и другие против Матлала Н.О. и другие, 2012 г. (1) SA 143 (GNP) 155).

В случае одновременного отказа от товарищеского имущества и частного имущества товарища по каждому имению должен быть составлен отдельный отчет (см. 20.1). Расходы на подготовку заявления о делах являются частью расходов на секвестр и, следовательно, подлежат оплате за счет имущества.

Подача заявления

Заявление о делах вместе с подтверждающими документами должно быть подано в двух экземплярах в канцелярию капитана (раздел 4(3)). Если должник проживает или осуществляет предпринимательскую деятельность в магистратском округе, в котором нет офиса магистрата, он должен подать дополнительную копию заявления в офис магистрата этого округа (раздел 4 (5)). Последнее требование не распространяется на должника, проживающего в округе Винберг, Саймонстаун или Белвилл в Западно-Капской провинции. Отчет о делах должен быть доступен для проверки кредиторами в любое время в рабочее время в течение 14 дней, указанных в уведомлении о сдаче (раздел 4(6)). По истечении периода проверки капитан и магистрат (где заявление лежало у него) выдают сертификат о том, что заявление должным образом было передано для проверки, как указано в уведомлении о сдаче, и были ли какие-либо возражения. переданное ему кредиторами. Этот сертификат должен быть подан Регистратору до рассмотрения заявления.

В деле Ex parte Viviers et uxor (Саттар вмешивается) 2001 (3) SA 240 (T) суд признал, что должник, который уже предпринял неудачную попытку отказаться от своего имущества, может подать то же заявление о делах, которое он использовал в предыдущем заявление было отклонено при условии, что соответствующие факты и причины выдачи остались неизменными. По мнению суда, в отсутствие какого-либо положения в Законе или ином органе, создающего правовые препятствия для многократного использования одних и тех же существенных фактов, не было причин, по которым должник не мог повторно использовать свое предыдущее изложение дел.

Заявление о сдаче

Заявление о выдаче подается в виде уведомления о ходатайстве, подкрепленного письменными показаниями. Цель учредительных показаний – убедить суд в существенных требованиях и продемонстрировать, что предварительные процессуальные требования были соблюдены.

Заявление должно быть подано в суд до подачи заявления; заявитель не может просто прийти с ним в день подачи заявления. Это должно быть в ударе.

Копия заявления должна быть передана «консультирующей стороне», если должник является владельцем бизнеса. Консультирующей стороной обычно является профсоюз. Консультирующей стороне должна быть предоставлена ​​полная копия заявки, а не только уведомление о ходатайстве.

Если кредитор желает возразить против заявления, он должен предоставить возражающие письменные показания до слушания заявления (хотя они могут быть приняты в тот же день, в зависимости от обстоятельств); должник может затем представить ответные письменные показания.

Суд, рассмотрев заявление, может

• принять отказ (в этом случае должник признается неплатежеспособным);
• отказать в передаче (в этом случае должник восстанавливается в своем положении до публикации уведомления о передаче, что означает, что приостановление исполнения больше не применяется и что кредиторы могут подать взыскание на должника); или
• отложить это дело.

Суд имеет право по своему усмотрению относительно вышеизложенного. В частности, даже если все требования соблюдены, суд все равно имеет право отказать в удовлетворении заявления, как, например, в случае процессуального злоупотребления или когда это будет не в пользу кредиторов, поскольку отсутствуют достаточно активов для покрытия обязательств. Другой пример — Ex parte Logan .

Эффект уведомления о капитуляции

Приостановка продаж в исполнении

После публикации уведомления в «Правительственном вестнике» шерифу запрещено продавать какое-либо имущество в поместье, которое было арестовано на основании исполнительного листа или другого аналогичного процесса, за исключением случаев, когда шериф не мог знать о публикации. Однако суд может распорядиться о продаже арестованного имущества, если стоимость имущества не превышает 5000 рандов и если это будет в пользу кредиторов. Другие гражданские разбирательства могут быть продолжены. Например, судебные приказы все еще могут быть удовлетворены.

Срок действия запрета не установлен, но, похоже, он продолжается до того дня, когда суд вынесет решение по заявлению.

Публикация уведомления о выдаче не оказывает влияния на другие гражданские и уголовные дела. Они могут продолжиться. Наложение исполнения судебных решений может быть произведено, даже если фактическая продажа в исполнении приостановлена.

Может быть назначен куратор bonis

Несмотря на публикацию уведомления о передаче имущества, должник по-прежнему вправе распоряжаться своим имуществом по своему усмотрению. Он может, например, продать его или передать под него ипотечную облигацию.

В качестве гарантии против растраты должником своих активов после публикации уведомления о передаче имущества капитан может назначить попечителя имущества должника. Идея здесь состоит в том, чтобы не дать подозрительному должнику (подозрительному, то есть Мастеру) растратить свои активы.

Затем куратор обязан взять имущество под свою опеку и взять на себя контроль над любым бизнесом или предприятием должника по указанию Мастера.

Имущество остается за должником, поскольку попечитель выступает лишь в роли смотрителя. Он обязан открыть банковский счет и подчиняется тем же положениям в этом отношении, что и доверенное лицо.

Потенциальная принудительная секвестрация

Если после опубликования заявления о передаче должник не представил заявление о своих делах или подал заявление, неверное или неполное в существенном отношении, или не обратился в суд в назначенный день, и уведомление о выдаче не отозвано должным образом, должник совершает акт неплатежеспособности, который дает кредитору право подать заявление о принудительном аресте его имущества.

Запрещение отзыва уведомления без согласия

Уведомление о капитуляции, опубликованное в «Правительственной газете», не может быть отозвано без письменного согласия капитана. Должник может обратиться к Капитану за согласием, и Капитан обязан дать его, если ему покажется, что

• что уведомление было опубликовано добросовестно; и
• что есть веская причина для его отмены.

Выход вступает в силу после публикации уведомления о выходе вместе с согласием Капитана в Правительственном вестнике и в газете, в которой было опубликовано уведомление.

Срок уведомления о капитуляции

Уведомление о сдаче истекает

• если суд не примет явку в суд;
• если уведомление о выдаче отозвано надлежащим образом в соответствии с Законом; или
• если должник не подаст заявление о выдаче в течение четырнадцати дней со дня, объявленного как дата рассмотрения заявления.

Если для присмотра за активами должника был назначен попечитель, контроль над имуществом должен быть восстановлен должнику, как только капитан удостоверится, что созданы достаточные условия для оплаты всех расходов, понесенных попечителем.

усмотрение суда

Даже если суд удостоверится, что требования были выполнены и предварительные формальности соблюдены, он все равно имеет право отклонить выдачу. Ниже приведены примеры факторов, которые могут повлиять на суд при отказе в удовлетворении заявления:

• Должник проявил крайнюю расточительность и увеличил долги в претенциозных масштабах даже после того, как против него было вынесено судебное решение (Ex parte Logan).
• Кредиторы должника снисходительны, не требуют от него оплаты и готовы дать ему время или принять оплату ежемесячными платежами.
• У должника был скрытый мотив при подаче заявления о выдаче: например, уклониться от уплаты или нарушить права конкретного кредитора (Ex parte Van den Berg).
• Должник не предоставил полного и откровенного отчета о своем финансовом положении.
• Документы должника были несовершенны по ряду пунктов (Ex parte Harmse), и в этом случае грозит опасность расходов de bonis propriis.

Принудительная секвестрация

Второй способ ареста имущества должника – принудительный секвестр. Если заявление о добровольной передаче подается самим должником, то заявление о принудительном секвестре подается одним или несколькими кредиторами.

Чтобы иметь необходимые основания для подачи заявления о таком секвестре, кредитор должен иметь погашенное требование на сумму не менее 100 рандов (или, если заявление подано двумя или более кредиторами, не менее 200 рандов в совокупности). Суд может удовлетворить заявление о наложении ареста на имущество должника, если оно удовлетворено и кредитор-истец докажет:

• что заявитель предъявил требование, которое дает ему право в соответствии с разделом 9(1) подать заявление о наложении ареста на имущество должника;
• что должник фактически является неплатежеспособным (что потребует от заявителя доступа к состоянию дел должника) или совершил «акт неплатежеспособности»; и
• что есть основания полагать, что кредиторам должника будет выгодна секвестрация его имущества.

Целью кредитора в таком заявлении, как правило, является получение погашения долга или хотя бы его частичной оплаты. Бремя удовлетворения суда по этим трем вопросам лежит на кредиторе, осуществляющем секвестр: должник не несет ответственности за опровержение какого-либо элемента.

Место, где можно стоять

Статья 9(1) позволяет возбудить дело о принудительном аресте имущества должника.

• кредитор (или его представитель), имеющий погашенное требование к должнику на сумму не менее 100 рублей; или
• два и более кредитора (или их доверенного лица), которые в совокупности погасили требования к должнику на сумму не менее 200 рублей.

Тот факт, что кредитор имеет обеспечение своего требования, не лишает его возможности подать заявление, даже если стоимость обеспечения превышает сумму требования.

Агент, подающий заявку от имени кредитора, должен быть уполномочен на это. Отсутствие полномочий не может быть устранено ратификацией после того, как заявка была запущена.

Погашенное требование – это денежное требование, размер которого должен быть установлен соглашением или решением суда.

Акт о неплатежеспособности

Хотя у кредитора могут быть веские основания полагать, что должник неплатежеспособен, он обычно не сможет доказать, что обязательства должника превышают его активы. Однако если кредитор может установить, что должник совершил один или несколько «актов» несостоятельности, он может добиваться вынесения судебного приказа о секвестре имущества должника без необходимости доказывать, что должник является неплатежеспособным. Таким образом, имущество должника может быть арестовано, даже если он технически платежеспособен.

Акт неплатежеспособности не обязательно должен быть совершен в отношении кредитора, осуществляющего секвестр. Раздел 9(1) дает любому кредитору должника право подать заявление о секвестре после того, как должник совершает акт неплатежеспособности, независимо от того, направлял ли должник это действие на соответствующего кредитора или намеревался ли он оказать какое-либо влияние на дела этого кредитора.

Неплатежеспособность супруга, находящегося в браке на совместной собственности, действует как акт неплатежеспособности обоих супругов и, следовательно, является хорошим основанием для наложения ареста на совместное имущество.

Акт о несостоятельности может быть доказан и на него можно ссылаться, даже если он содержится в сообщении, которое обычно не подлежит раскрытию, например, в предложении с пометкой «без ущерба».

Проводить определенные действия по банкротству

Статья 8(а): Отсутствие в Республике или жилище

Закон предусматривает, что должник совершил акт неплатежеспособности, «если он покидает Республику или, находясь за пределами Республики, остается в ней, или покидает свое жилище, или иным образом отсутствует с намерением тем самым уклониться или задержать выплата его долгов».

Кредитор должен установить намерение должника уклониться или задержать уплату своих долгов. Доказательств выезда или отсутствия недостаточно, поскольку могут быть и другие причины (например, трудоустройство), по которым он уехал.

Фактором, из которого можно сделать вывод о намерении уклониться или задержать платеж, является то, что должник назначил встречу для внесения платежа, а затем уехал, не выполнив ее. В деле Абель против Штрауса Абель подал ходатайство о конфискации имущества Штрауса, таксиста, на том основании, что он совершил акт неплатежеспособности согласно статье 8(а), поскольку он покинул свое жилище с намерением уклонение или задержка выплаты своих долгов. Суд посчитал, что частые отсутствия Штрауса в своем жилище могут быть объяснены как требованиями его профессии, так и намерением уклониться от оплаты. По мнению суда, нельзя было сделать вывод о том, что Штраус совершил предполагаемый акт неплатежеспособности.

В деле «Бишоп против Бейкера» кредитор утверждал, что должница покинула Южную Африку с намерением уклониться от выплаты долга или отсрочить его выплату. Она отплыла из Дурбана в Новую Зеландию и перед этим продала свое имущество и мебель. Должница утверждала, что она уехала, потому что врач посоветовал ей уйти, чтобы предотвратить дальнейшее ухудшение ее состояния. С тех пор, как ее укусила собака, она постоянно проходила медицинское и хирургическое лечение и была смущена своим уродством. Кроме того, ее дочь жила в Новой Зеландии. Суд принял версию должника. Он не был удовлетворен тем, что «акт секвестра» был доказан. Соответственно, предварительное постановление об аресте было отменено.

В деле Estate Salzman v Van Rooyen должник, директор компании, уехал в другой город (Кейптаун) якобы с целью навестить заболевшую там жену. Однако перед своим отъездом он назначил другого человека содиректором для ведения бизнеса компании, избавился от своего офисного оборудования и расторгнул договор аренды помещения, в котором проживал. Он не указал адреса, по которому с ним можно было бы связаться в Кейптауне, и сразу же по прибытии туда подал в отставку с поста директора. После этого он игнорировал адресованные ему письма по деловым вопросам. Суд постановил, что вывод о том, что он намеревался уклониться от выплаты, был непреодолимым.

Статья 8(b): Невыполнение судебного решения

Закон предусматривает следующее:

Если суд вынес ему приговор и он не может по требованию должностного лица, обязанностью которого является исполнение приговора, удовлетворить его или указать должностному лицу располагаемое имущество, достаточное для его исполнения, или если это явствует из составленного отчета должностным лицом о том, что он не нашел достаточного располагаемого имущества для удовлетворения судебного решения.

В этом подразделе создаются два отдельных акта о несостоятельности:

• если должник по требованию шерифа не исполняет судебное решение или не указывает располагаемое имущество, достаточное для его удовлетворения; и
• когда шериф, не предъявляя должнику исполнительного листа, не находит достаточного располагаемого имущества для удовлетворения судебного решения и указывает этот факт в своем отчете.

Второй акт применяется только в том случае, если первый не может быть установлен, то есть только в том случае, если исполнительный лист не может быть вручен лично должнику. Если шериф при вручении судебного приказа пренебрегает требованием удовлетворения судебного приказа должником и впоследствии заявляет в своем отчете, что он не смог найти достаточное количество располагаемого имущества, никакого акта неплатежеспособности не совершается (Недбанк против Нортона).

Решение должно быть вынесено против должника от его собственного имени, а не, например, от имени фирмы, единственным владельцем которой он является. Однако судебное решение не обязательно должно быть получено кредитором, налагающим секвестр; кредитор может наложить арест на должника на основании недействительного возврата по исполнительному листу, выданному по требованию другого кредитора, при условии, что последний за это время не получил выплаты.

Требование о погашении долга по решению суда должно быть предъявлено должнику или его надлежащим образом уполномоченному представителю. Другими словами, требуется персональный сервис; требования, предъявленного какой-либо другой стороне, например жене должника, недостаточно.

«Располагаемое имущество» включает любое имущество, которое может быть арестовано и продано в ходе исполнения, как движимое, так и недвижимое.

Статья 8(c): Распоряжение, причиняющее ущерб кредиторам или отдающее предпочтение одному кредитору

Закон предусматривает, что должник совершает акт неплатежеспособности, «если он совершает или пытается осуществить какое-либо распоряжение каким-либо своим имуществом, которое причиняет или могло бы нанести ущерб его кредиторам или отдать предпочтение одному кредитору перед другим».

Данный подраздел предусматривает два комплекса обстоятельств:

• фактическое распоряжение имуществом; и
• попытка распоряжения имуществом

.

Если имеет место фактическое отчуждение, оно должно привести к нанесению ущерба кредиторам должника или предпочтению одного кредитора перед другим. Если есть попытка распоряжения, она должна быть такой, чтобы в случае завершения она имела тот же эффект.

Термин «отчуждение» достаточно широк и включает в себя как договор, по которому должник обязуется распорядиться имуществом, так и фактическую последующую передачу имущества.

Необходимо учитывать только эффект расположения. Не имеет значения, совершил ли должник такое распоряжение намеренно в пользу одного из своих кредиторов или по неосторожности, не принимая во внимание его последствия. Настроение должника при принятии решения не имеет значения.

Должник совершает акт неплатежеспособности, когда, например, он отказывается погасить один долг, полностью выплачивая другой, или продает актив явно ниже его рыночной стоимости, не погашая при этом наступившие долги.

Раздел 8(e): Предложение о сделке

Согласно Закону, должник совершает акт неплатежеспособности, «если он заключает или предлагает заключить какое-либо соглашение с любым из своих кредиторов об освобождении его полностью или частично от его долгов».

Соглашение или предложение квалифицируется как акт неплатежеспособности с точки зрения настоящего подраздела только в том случае, если оно свидетельствует о неспособности должника оплатить свои долги.

Если должник предлагает в порядке урегулирования меньшую сумму, чем заявленная, и вообще отказывается от ответственности или оспаривает сумму долга, он не совершает акта неплатежеспособности, поскольку из его предложения не следует, что он не может оплатить долг.

С другой стороны, если должник предлагает меньшую сумму в качестве компенсации и прямо или косвенно признает, что он должен всю сумму долга, он совершает акт неплатежеспособности, поскольку молчаливо признает, что не может выплатить долг (Laeveldse Kooperasie Bpk v Joubert ).

Должник не обязан лично заключать договоренность или предлагать сделку. Достаточно одного, сделанного третьим лицом с его ведома и разрешения.

Целью соглашения или предложения должно быть полное или частичное освобождение должника от ответственности. Предложение определенной суммы в рандах при условии, что должнику будет предоставлено продление срока для выплаты остатка, не является актом неплатежеспособности.

Статья 8(g): Уведомление о неплатежеспособности

«Если он уведомит в письменной форме кого-либо из своих кредиторов о том, что он не в состоянии оплатить какой-либо из своих долгов», должник, согласно Закону, совершает акт неплатежеспособности.

Уведомление должно быть в письменной форме. Должник не совершает акт неплатежеспособности, сообщая кредитору устно о том, что он не может оплатить свои долги, хотя и предоставляет кредитору доказательства фактической неплатежеспособности.

Слова «любой из его долгов» следует интерпретировать как означающие, что должник совершает акт неплатежеспособности, если он уведомляет о неспособности выплатить какой-либо отдельный долг.

Суд проверяет, могло ли разумное лицо в положении управляющего, обладающее такими же знаниями о соответствующих обстоятельствах, истолковать рассматриваемый документ как означающее, что должник не может оплатить свои долги.

Если получатель не знал или не должен был знать, что документ не отражает истинного намерения должника, должнику бесполезно утверждать, что он сделал неправильный выбор слов.

Типичным примером такого акта неплатежеспособности является ситуация, когда должник пишет кредитору, сообщая ему, что он в данный момент не в состоянии выплатить долг, и предлагает выплатить его в рассрочку.

Раздел 8(h): Неспособность оплатить долги после уведомления о передаче бизнеса

Согласно этому положению должник совершает акт неплатежеспособности, «если (будучи трейдером) он уведомляет в Бюллетене в соответствии со статьей 34(1) о своем намерении передать свой бизнес и после этого не может оплатить все свои долги».

Раздел 34(2) предусматривает, что как только уведомление публикуется, каждое погашенное обязательство трейдера в связи с его бизнесом, срок погашения которого наступает в какой-то момент в будущем, немедленно наступает, если соответствующий кредитор требует оплаты.

Термин «долги» здесь включает долги, которые подлежат немедленной оплате в соответствии с настоящим подразделом.

Доказательство неспособности оплатить один долг может быть принято в качестве доказательства того, что должник не в состоянии оплатить все свои долги, однако доказательств того, что должник не желал или отказался платить по конкретному долгу, недостаточно для установления данного акта неплатежеспособности.

Основания полагать, что секвестр будет выгоден кредиторам

Прежде чем суд вынесет окончательное постановление о секвестре, он должен убедиться в наличии оснований полагать, что секвестр имущества должника пойдет на пользу кредиторам.

«Кредиторы» означают всех кредиторов или, по крайней мере, общую группу кредиторов. Вопрос в том, получит ли выгоду от секвестра «значительная часть» кредиторов, определяемая в зависимости от стоимости требований. Некоторые могут не иметь преимуществ – они могут даже оказаться в невыгодном положении – но основная масса не должна иметь таких преимуществ.

Чтобы секвестр был выгоден кредиторам, он должен приносить «по крайней мере немалые дивиденды». Суды признали разные суммы «немалыми»: пять центов в рэндах считались достаточными в одном случае, десять центов считались недостаточными в другом; в Ex Parte Ogunlaja (2011 г.) для Высокого суда Северного Гаутенга - не менее 20 центов в рэнде.

Если после того, как расходы на секвестр были покрыты, кредиторам не выплачивается или выплачивается лишь незначительная сумма, преимущества нет.

Чтобы увеличить размер своего имущества, должник может отказаться в пользу своих кредиторов от защиты, предоставляемой статьей 82 (6) в отношении конкретных движимых активов, чтобы эти активы могли быть проданы вместе с остальной частью его имущества.

Тот факт, что значительная сумма будет распределена после покрытия расходов на секвестр, не обязательно означает, что секвестр пойдет на пользу кредиторам. Секвестр в некотором смысле является просто сложным средством казни, но из-за своей стоимости он также является дорогостоящим.

Необходимо сравнить положение кредиторов при отсутствии секвестра с их положением при наличии секвестра. Секвестр принесет пользу кредиторам только в том случае, если он приведет к получению ими большего дивиденда, чем это было бы в противном случае (например, за счет отмены сделок, подлежащих импичменту, или раскрытия сокрытых активов), или если он предотвратит несправедливое разделение доходов от активов одних кредиторов, которым отдается предпочтение перед другими.

Суд не должен быть уверен в том, что секвестр принесет финансовую выгоду кредиторам, а просто в том, что есть основания полагать, что он принесет: «Факты, представленные суду, должны убедить его в том, что существует разумная перспектива — не обязательно вероятность, но перспектива, которая не слишком далека, — что кредиторы получат некоторую денежную выгоду».

Нет необходимости доказывать, что должник имеет какие-либо активы, при условии, что доказано, что должник получает доход, значительная часть которого, вероятно, станет доступной кредиторам в соответствии с разделом 23(5), или что существует является разумной перспективой того, что доверительный управляющий, воспользовавшись механизмом Закона, обнаружит или вернет активы, которые принесут денежную выгоду кредиторам.

Бремя установления преимущества перед кредиторами остается на кредиторе, осуществляющем секвестр, даже в тех случаях, когда очевидно, что должник совершил акт неплатежеспособности.

Дружественный секвестр

Ничто не препятствует должнику наложить арест на его имущество мирным кредитором. Должник может, например, договориться с другом, перед которым у него есть долг и которому он не в состоянии расплатиться, о том, что он (должник) совершит акт неплатежеспособности. (Например, он напишет письмо, в котором сообщит, что не может погасить долг.) Затем друг подаст заявление о принудительном секвестре на основании этого акта неплатежеспособности. Заявление о принудительном секвестре, поданное кредитором, который не находится на расстоянии вытянутой руки, обычно называется «дружественным» секвестром.

Тот факт, что заявление о принудительном секвестре подано кредитором, который готов сотрудничать с должником или частично мотивирован желанием помочь должнику, не препятствует выдаче приказа о секвестре. В заказе не следует отклонять просто потому, что между сторонами существует добрая воля.

Однако суд должен помнить, что, если должник и кредитор в производстве по секвестру не находятся на расстоянии вытянутой руки, существует значительная вероятность сговора и злоупотребления служебным положением. Сговор представляет собой соглашение между сторонами о сокрытии фактов или фабрикации доказательств с целью создать для суда впечатление, что у одной из сторон есть основания для иска или защиты. Примерами злоупотреблений, которые обычно возникают при дружественном секвестре, являются:

• опора на несуществующую претензию;
• включение защищенных активов;
• переоценка активов;
• занижение затрат с целью убедить суд в необходимости выплаты значительных дивидендов; и
• неоднократное продление даты возвращения для окончательной секвестрации.

Дружественное заявление о секвестре может быть подано с единственной целью добиться приостановления исполнения. Для достижения моратория должник прибегает к дружественному принудительному секвестру, а не к добровольной сдаче, поскольку первая процедура лучше соответствует его цели. Его можно получить в срочном порядке, без предварительных формальностей и предварительного уведомления кредиторов. Это предполагает менее напряженную работу. Результатом заявления первоначально является лишь предварительное распоряжение, которое должно быть вручено должнику и может быть отложено и впоследствии погашено по требованию кредитора, налагающего секвестр. Должник может даже использовать дружественную секвестрацию как метод полного освобождения от своих долгов.

Суды признали, что в соответствии с политикой они должны тщательно проверять каждую дружественную секвестрацию с особой тщательностью, чтобы гарантировать, что требования Закона не нарушаются и что интересы кредиторов не наносят ущерба. В частности, суд должен в каждом случае требовать от кредитора, налагающего секвестр:

• полную информацию о его иске;
• документальные доказательства, подтверждающие, что он действительно действовал так, как утверждалось; и
• полные сведения о реализуемых активах должника.

Заявление на арест

До вынесения решения по заявлению заявитель должен предоставить копию заявления должнику. Суд может по своему усмотрению отказаться от этого требования и вынести временный приказ о секвестре без предварительного уведомления должника, если он убежден, что это будет отвечать интересам кредиторов или должника.

Одно из предположений заключается в том, что суду будет оправдано отказаться от предварительного уведомления только в случаях срочности, когда существует разумная вероятность нанесения непоправимого ущерба заявке, если должник заранее предупрежден о предстоящем заявлении.

Суду больше не разрешается выносить предварительное постановление ex parte только потому, что у заявителя есть четкие документальные доказательства, такие как недействительный возврат.

усмотрение суда

Даже если суд удостоверится, что требования были установлены на основе баланса вероятностей, он не обязан выносить окончательный приказ о секвестре:

• Должник может предоставить независимые доказательства того, что он действительно платежеспособен.
• Должник может предъявить встречный иск к кредитору.
• У кредитора могли быть скрытые мотивы. (Поэтому дело не только в подлости должников. Суд должен поддерживать справедливость и справедливость с обеих сторон.)

В каждом случае суд обладает исключительным правом усмотрения, которое он должен использовать после рассмотрения всех обстоятельств. Таким образом, суд может по своему усмотрению отказаться от секвестра, несмотря на доказательство акта неплатежеспособности и другие требования.

Последствия постановления о секвестре

Основными последствиями постановления о секвестре являются

• лишить банкрота всех его активов; и
• лишить должника полной договорной дееспособности.

Другие последствия включают уголовную ответственность несостоятельного должника за определенные действия, совершенные как до, так и во время ареста. Неплатежеспособный также может получить освобождение от последствий некоторых судебных разбирательств.

Лишение имущества

Неплатежеспособный лишается всего своего имущества: то есть всего имущества, которым он владел на дату секвестра и которое он может приобрести во время секвестра, за исключением такого имущества, которое неплатежеспособный имеет право сохранить в качестве отдельного имущества. «Собственность» в этом контексте определяется как «движимое или недвижимое имущество, где бы оно ни находилось в Южной Африке». Оно включает в себя право на иск, за исключением тех случаев, когда банкроту разрешено предъявлять иск. Сюда также входит имущество или доходы от собственности, находящиеся в руках шерифа на основании ареста. Имущество банкрота включает условные интересы в имуществе, кроме условных интересов фидеикомиссара-наследника или отказополучателя.

Это имущество принадлежит одному или двум попечителям, которые избираются кредиторами и назначение которых утверждается магистром Высокого суда. Доверительный управляющий приобретает право владения всем имуществом, но такое владение является всего лишь nuda proprietas . Доверительный управляющий не получает каких-либо выгодных прав на имущество. Доверительный управляющий в некотором смысле является агентом лиц, фактически выгодоприобретающих имущество, а именно:

• кредиторы; и,
• в случае возникновения остатка после удовлетворения требований кредиторов - неплатежеспособного, имеющего остаточную долю в наследстве.

В обязанности доверительного управляющего входит сбор и ликвидация активов недвижимости, а также распределение доходов между кредиторами недвижимости, отдавая предпочтение обеспеченным кредиторам и некоторым привилегированным кредиторам и разделяя остаток, если таковой имеется, называемый «свободным остатком», пропорционально среди необеспеченных или конкурирующих кредиторов. Если какой-либо излишек остается после оплаты расходов на секвестр и после того, как все кредиторы были удовлетворены, он возвращается неплатежеспособному лицу.

В случае секвестрации совместного имущества супругов, состоящих в браке с общим имуществом, оба супруга лишаются совместного имущества и каждого отдельного имущества, выходящего за пределы совместного имущества.

Если неплатежеспособный состоит в браке из общего имущества и супруги не проживают раздельно в соответствии с судебным постановлением о раздельном жительстве, то при секвестре имущество платежеспособного супруга также переходит к попечителю неплатежеспособного, как если бы оно было собственностью неплатежеспособного. Платежеспособный супруг может потребовать обратно такое имущество, если оно окажется его собственным имуществом. До тех пор, пока такое имущество не будет освобождено доверительным управляющим в соответствии с таким требованием, платежеспособный супруг не имеет обычных прав собственности. Суд может либо в момент вынесения постановления о секвестре, либо на более позднем этапе исключить имущество платежеспособного супруга из действия секвестра по определенным основаниям.

Имущество, входящее в состав поместья

Что входит в состав поместья? За некоторыми исключениями, вытекающими из Закона, неплатежеспособная масса включает в себя следующее:

• все имущество неплатежеспособного должника на дату ареста, включая имущество (или доходы от него) в руках шерифа на основании ареста; и
• все имущество, которое неплатежеспособный приобретает или которое достается ему во время секвестра, включая любое имущество, которое неплатежеспособный получает в пользу наследства, если доверительный управляющий не предпринимает необходимых действий.

В соответствии с разделом 2 «имущество» означает движимое или недвижимое имущество, где бы оно ни находилось на территории Республики, и включает условные интересы в собственности. Активы, находящиеся за пределами Республики, не включаются, хотя, если должник проживает в пределах юрисдикции суда, постановление о секвестре лишает его всего движимого имущества, где бы оно ни находилось.

Если неплатежеспособный собственник вступил во владение имуществом, на которое претендует управляющий, оно считается принадлежащим к неплатежеспособной массе, если не доказано иное. Однако если лицо, ставшее кредитором неплатежеспособного лица после секвестра, утверждает, что определенное имущество не принадлежит наследственной массе, и претендует на право на это имущество, оно считается не принадлежащим к наследственной массе, если не доказано обратное.

Секвестр совместного имущества делает обоих супругов «неплатежеспособными должниками» для целей Закона, в результате чего имущество обоих (включающее их доли в совместном имуществе, а также имущество, находящееся в индивидуальной собственности) переходит к доверительному управляющему. и доступен для удовлетворения требований кредиторов. Таким образом, имущество, унаследованное супругом от брака в совместной собственности, образует часть неплатежеспособного имущества, даже если в завещании содержится положение, прямо исключающее это имущество из какой-либо совместной собственности.

Имущество, унаследованное должником во время его неплатежеспособности, попадает в его неплатежеспособную массу, несмотря на иное в завещании завещателя. Однако если неплатежеспособный отказывается принять завещанное ему имущество или страховую выплату, выгодоприобретателем которой он назначен, то данное имущество или выгода не переходят в его наследство. Причина в том, что неплатежеспособный просто обладает компетенцией или полномочиями принять завещание или назначение, и он не приобретает никаких прав на имущество или выгоду, пока не примет его. Таким образом, несостоятельный должник может, отказываясь от наследства, наследства или страхового пособия, гарантировать, что оно перейдет к кому-либо, кроме доверительного управляющего и кредиторов его неплатежеспособного имущества.

Имущество супруга неплатежеспособного, если брак заключен вне общности имущества, также принадлежит управляющему неплатежеспособным имуществом до его освобождения управляющим.

Также частью неплатежеспособного имущества являются лицензии на продажу спиртных напитков и права на иски (не личные).

Статус

Секвестр имущества должника налагает на него своего рода понижение статуса, что ограничивает его способность заключать контракты, зарабатывать на жизнь, вести судебные тяжбы и занимать должности. Закон не лишает должника его договорной дееспособности в целом; он сохраняет общую компетенцию заключать обязательные соглашения. Несостоятельный должник может законным образом заключить любой договор,

• при условии, что он не намерен распоряжаться какими-либо активами в составе неплатежеспособной массы; и
• при условии, что он не может без письменного согласия доверительного управляющего заключать какой-либо договор, который может отрицательно повлиять на неплатежеспособную массу.

Для защиты кредиторов Закон налагает определенные ограничения на способность должника заключать договоры. Таким образом, секвестр действительно влияет на договорную правоспособность, если он повлияет на неплатежеспособное имущество путем

• отчуждение любого имущества, находящегося в составе неплатежеспособной массы;
• каким-либо образом уменьшать стоимость своего имущества; или
• влияющие на размер взноса, который доверительный управляющий может потребовать от неплатежеспособного лица.

Запрещенные контракты

Должник не может заключать договор, предусматривающий распоряжение каким-либо имуществом из его неплатежеспособной массы. Кроме того, он не может без письменного согласия доверительного управляющего заключать договор, который отрицательно влияет на его имущество или любой вклад, который он обязан внести в его имущество. Этот взнос является тем, что может требовать доверительный управляющий в соответствии с разделом 23(5) из денег, заработанных неплатежеспособным лицом в ходе своей профессиональной деятельности, занятий или трудоустройства. Взнос становится причитающимся доверительному управляющему только в том случае, если Мастер выразил мнение, что рассматриваемые деньги не необходимы для содержания неплатежеспособного и его иждивенцев. Отсюда следует, что до оценки вклада Мастером неплатежеспособному не нужно получать согласие доверительного управляющего на заключение договора.

Если лицо утверждает, что конкретный договор с банкротом по какой-либо причине недействителен, оно должно изложить факты, на которых оно основывает свое утверждение.

Если согласие доверительного управляющего не требуется (или если оно есть и дано), договор действителен и обязателен для сторон. Несмотря на то, что договор является обязательным, должник не может требовать исполнения в свою пользу, если только Закон прямо не дает ему на это право. В отсутствие законодательного положения, наделяющего полномочиями, доверительный управляющий является надлежащим лицом для обеспечения исполнения иска.

Так, например, неплатежеспособный не может потребовать выплаты денег, причитающихся по условиям партнерства после секвестра, заключенного с согласия доверительного управляющего, поскольку не существует законодательного положения, которое давало бы ему право взыскивать в свою пользу деньги, причитающиеся по партнерству. Требовать эту оплату может только доверительный управляющий.

С другой стороны, неплатежеспособный может потребовать оплату за работу, выполненную после секвестра, поскольку статья 23(9) прямо дает ему право на взыскание этого вознаграждения в свою пользу.

Договор, заключенный должником без согласия управляющего, если такое согласие необходимо, не является ничтожным, но может быть признан недействительным по требованию управляющего. Это подлежит оговорке, что, если неплатежеспособный человек намеревается отчуждать за ценное вознаграждение и без согласия управляющего неплатежеспособным имуществом любое имущество, приобретенное после секвестра, или право на такое имущество лицу, которое докажет, что оно было не знал и не имел оснований подозревать, что имущество должника находилось под арестом, отчуждение тем не менее является действительным.

Неплатежеспособный может заниматься любой профессией или родом занятий и заниматься любой работой, за исключением того, что он не может без письменного согласия доверительного управляющего продолжать или работать в бизнесе торговца, который является генеральным дилером или производителем. Неплатежеспособный не может быть директором компании, кроме как с разрешения суда.

Если неплатежеспособный заключает договор, целью которого является распоряжение недвижимым имуществом, договор может быть признан недействительным по усмотрению доверительного управляющего; это не пустота. То же самое происходит, если неплатежеспособный заключает договор без получения согласия своего управляющего там, где это необходимо.

Если доверительный управляющий решит не отказываться от договора или просто оставаться в стороне, не уклоняясь от него, договор остается действительным и обязательным для всех сторон. Однако, как и в случае с договором, который не требует согласия или на который согласие было дано, должник не может предъявить иск об исполнении, если только не существует законодательного положения, дающего ему право требовать в свою пользу исполнения исполнения в соответствии с этим типом договора. договор.

Если доверительный управляющий решает расторгнуть договор, он может взыскать любое исполнение, выполненное неплатежеспособным, но он должен вернуть третьей стороне любые выгоды, которые неплатежеспособный получил по сделке.

Несостоятельный должник может предъявить иск или быть привлеченным к ответственности от своего имени по любому вопросу, касающемуся статуса или любого права, не затрагивающего его имущество, а также может требовать возмещения ущерба за клевету или телесный вред.

Заработок на жизнь

Никто не хочет, чтобы неплатежеспособный человек был нищим. Таким образом, неплатежеспособному лицу разрешается заниматься любой профессией или родом занятий и заключать любые связанные с ними контракты. Однако неплатежеспособному лицу требуется согласие доверительного управляющего для ведения бизнеса торговца или производителя. Если доверительный управляющий откажется от этого разрешения, неплатежеспособный может обратиться к Мастеру. Почему? Из-за распоряжения активами: Если ваш бизнес занимается покупкой и продажей, работа доверительного управляющего очень усложняется.

Судопроизводство

Несостоятельным должником лично могут быть возбуждены следующие виды производств:

• вопросы, касающиеся статуса;
• вопросы, не затрагивающие неплатежеспособную массу;
• требования о взыскании вознаграждения за выполненную работу;
• заявление на получение пенсии;
• деликтные иски о диффамации и телесных повреждениях; и
• правонарушения, совершенные должником после ареста.

Что касается расходов, следует проводить различие между расходами в магистратском суде и расходами в Высоком суде:

• Судопроизводство в магистратском суде требует обеспечения покрытия расходов.
• В Высоком суде этого не происходит, если только дело не кажется досадным или безрассудным. Суд имеет право на усмотрение.

Если неплатежеспособному лицу присуждаются расходы, он может распоряжаться ими по своему усмотрению.

Холдинг офис

Нереабилитированный банкрот лишается права быть

• управляющий неплатежеспособным имуществом;
• член парламента, Национального совета провинций или законодательного органа провинции;
• директор компании или управляющий член закрытой корпорации (без разрешения суда);
• член правления Национального кредитного регулятора (по понятным причинам);
• тот

business rescue practitioner (for much the same reason);

• член правления Земельного банка;
• адвокат или агент по недвижимости с сертификатом фонда верности — если только он не сможет доказать, что он по-прежнему в хорошей форме;
• зарегистрированный производитель или дистрибьютор спиртных напитков; и,
• возможно, душеприказчик покойного имущества или, опять же, возможно, попечитель траста. (То, что здесь подразумевается под «возможностями», — это усмотрение Мастера.)

Приобретение отдельного имущества

В ходе секвестра неплатежеспособный может приобрести определенные активы, которые не входят в состав неплатежеспособной массы, например:

• вознаграждение за выполненную работу или оказанные профессиональные услуги;
• пенсия;
• возмещение ущерба за клевету или телесные повреждения;
• определенные страховые выплаты; и
• доля в начислении.

Таким образом, банкрот может приобрести имущество отдельно от арестованного имущества. Это отдельное имущество, в свою очередь, может быть конфисковано.

Передача имущества доверительному управляющему

Функция доверительного управляющего – это

• взыскать имущество, находящееся в наследстве;
• реализовать (или лучше сказать продать) их; и
• распределить доходы между кредиторами в порядке предпочтения, установленном Законом.

Чтобы позволить доверительному управляющему сделать это, Закон предусматривает, что эффектом приказа о секвестре является лишение неплатежеспособного имущества и передача его Мастеру, а затем и доверительному управляющему, как только он будет назначен. Если назначается временный доверительный управляющий, имущество переходит к нему до перехода к доверительному управляющему.

Имущество остается в собственности доверительного управляющего до тех пор, пока

• исполнение постановления о наложении ареста судом;
• принятие кредиторами предложения о мировом соглашении, сделанного банкротом, которое предусматривает, что имущество банкрота будет возвращено ему; или
• приказ о реабилитации банкрота выдается в соответствии со статьей 124(3).

Если попечитель освобождает свою должность, отстраняется от должности или умирает, имущество вновь переходит к Мастеру до тех пор, пока не будет назначен новый попечитель. Если есть соуправляющий, имущество остается за ним.

Уголовная ответственность

Неплатежеспособный подлежит тюремному заключению за ряд действий, совершенных до ареста, которые, если бы они были совершены платежеспособным лицом, не представляли бы собой преступления: например, неведение надлежащего бухгалтерского учета или уменьшение его активов в результате азартных игр, пари или опасных спекуляций. Кроме того, неплатежеспособный несет уголовную ответственность за определенные действия, совершенные во время секвестра, такие как получение кредита на сумму, превышающую 20 рандов, без уведомления кредитора о своей неплатежеспособности.

Помощь неплатежеспособным

Если неплатежеспособный находится в тюрьме за долги, когда он объявлен неплатежеспособным, он может обратиться в суд с просьбой об освобождении. В этом отношении суд имеет усмотрение.

Что касается Закона об отмене гражданского тюремного заключения 1977 года , ни один суд не имеет права выносить решение о тюремном заключении должника за неуплату денежной суммы в соответствии с каким-либо судебным решением. Однако этот Закон не затрагивает полномочия суда выносить постановление о заключении под стражу любого лица за неуважение к суду или приговаривать должника к тюремному заключению в соответствии с любыми положениями Закона о мировых судах 1944 года. за неисполнение решения суда.

В случае секвестра гражданское разбирательство со стороны неплатежеспособного лица или против него, связанное с имуществом, попадающим в неплатежеспособную массу, приостанавливается до назначения доверительного управляющего. Еще одним последствием постановления о секвестре является то, что исполнение любого решения, вынесенного в отношении неплатежеспособного должника, приостанавливается, если суд не примет иного решения.

Реабилитация

Статус банкрота как таковой прекращается реабилитацией. Суд может выдать постановление о реабилитации по заявлению банкрота в течение сравнительно короткого периода времени после секвестра, если требования оплачены полностью или если предложение о компенсации было принято кредиторами и была произведена оплата не менее 50 центов в рэндах по всем претензиям. В противном случае должны были пройти периоды от двенадцати месяцев до пяти лет. Эти периоды варьируются в зависимости от того, были ли предъявлены претензии, было ли имущество банкрота арестовано ранее, а также было ли банкротство признано виновным в каком-либо мошенническом деянии, связанном с неплатежеспособностью.

Постановление о реабилитации имеет целью положить конец секвестру имущества должника, погасить все долги неплатежеспособного должника, причитающиеся до секвестра, и освободить неплатежеспособного от любой инвалидности, возникшей в результате секвестра. Однако реабилитация не влияет на

• права доверительного управляющего или кредиторов по мировому соглашению;
• полномочия или обязанности Капитана или обязанности доверенного лица в связи с композицией;
• право доверительного управляющего или кредиторов на любую часть имущества банкрота, которая принадлежит, но еще не распределена доверительным управляющим;
• ответственность поручителя за банкрота; или
• ответственность любого лица уплатить какой-либо штраф или понести любое наказание, налагаемое в соответствии с Законом.

Если неплатежеспособный не был реабилитирован по решению суда в течение десяти лет с даты секвестра, неплатежеспособный считается реабилитированным автоматически по истечении этого периода, если суд не примет иного решения до истечения десятилетнего периода.

Заказы администрации

Административные приказы выдаются в соответствии с Законом о магистратском суде. Их описывают как модифицированную форму секвестрации. Эта процедура применима к должникам с небольшими доходами и небольшим количеством активов, когда затраты на секвестр могут исчерпать активы в имущественной массе, поэтому цель приказа состоит в том, чтобы помочь должникам в период финансовых затруднений без необходимости секвестрации имущества. имущество должника.

Если должник, чьи долги не превышают сумму, определяемую время от времени министром путем уведомления в официальной газете , не может немедленно выплатить долг по решению суда или не в состоянии погасить свои долги и имеет недостаточно активов, на которые можно наложить арест при исполнении решения, мировой судья может по заявлению должника или в соответствии со статьей 651 Закона о мировых судах издать приказ, при соблюдении таких условий, которые суд сочтет целесообразными, предусматривающий управление имуществом должника и выплату его долгов в рассрочку. или иначе.

Назначенный управляющий должен, помимо прочих обязанностей, собирать платежи, причитающиеся должнику, и распределять их, по крайней мере, один раз в квартал пропорционально между кредиторами должника, при условии выплаты любых привилегированных требований в установленном законом порядке предпочтения.

Ссылки

Книги

• Дж. Брэдфилд «Неплатежеспособные лица» в «Принципах южноафриканского права Уилле» (9-е изд.), Джута, 2012 г.

Случаи

• Ex Parte: Pillay 1955 (2) SA 309 (N).
• Ex parte Слабберт .
• Magnum Financial Holdings (Pty) Ltd (в стадии ликвидации) против Саммерли
• Миллер против Дженкса .
• Walker v Syfret NO .