Обычное право в Южной Африке

Обычное право Южной Африки относится к обычно некодифицированной правовой системе, разработанной и применяемой коренными общинами Южной Африки . Обычное право определяется как

сложившаяся система извечных правил развилась из образа жизни и естественных потребностей народа, общий контекст которой был общеизвестен, в сочетании с прецедентами, применимыми к частным случаям, которые сохранялись в памяти вождя и его советники, их сыновья и сыновья их сыновей до тех пор, пока они не будут забыты или пока они не станут частью извечных правил.

Большинство африканских государств следуют плюралистической форме права, которая включает обычное право, религиозные законы , общепринятое право (например, общее право или гражданское право ) и государственное законодательство. Конституция Южной Африки признает традиционную власть и обычное право в соответствии со статьей 211. В постановлении по делу Бхе против магистрата Хайелитша уточнил, что обычное право «самостоятельно охраняется и подчиняется Конституции». Обычное право до колониализма имело «источники в обычаях, традициях и обычаях народа». Обычное право изменчиво и меняется с течением времени и среди разных групп людей. Кроме того, этническая принадлежность часто связана с обычным правом. Салли Фальк Мур предполагает, что для того, чтобы иметь более реалистичное представление о том, как люди живут в соответствии с «законом» и «социальными нравами», необходимо изучать закон в контексте общества, а не пытаться разделить «закон» и «социальные нравы». 'из 'общества'.

История

Колониальная эпоха

Развитие обычного права произошло в основном после 1652 года, когда колониальные поселенцы прибыли в Южную Африку. Колонизатору не потребовалось много времени, чтобы осознать, что колониальное право не всегда было подходящим или удобным для колонизированных людей в вопросах повседневной жизни (например, семейное право). Соответственно, колониальное государство начало определять параметры, определяющие юрисдикцию правовых систем, находящихся под его контролем, и тем самым разделило колониальное и обычное право на «отдельные и [предположительно] автономные сферы». Кроме того, существовало множество различных типов обычного права, каждый из которых основывался на практике применения права коренной группой.

Махмуд Мамдани подчеркнул роль Теофила Шепстона в создании системы, известной сегодня как непрямое правление , а вместе с ней и системы официального обычного права. Как высшее колониальное должностное лицо в Натале , Шепстон ​​отвечал за все дела коренных жителей с момента создания колонии до его перевода в Трансвааль в 1877 году. Он объединил местные обычаи с британскими правовыми процедурами , чтобы создать так называемое «местное обычное право». Объединение этих двух типов законов в один позволило колонизаторам «использовать» традиционных лидеров и традиционные церемонии для поддержки своей юридической легитимности в Южной Африке. «Система Шепстона» установила « патриархальную структуру» иерархии и стала основой политики отношений с коренными народами в Южной Африке на многие десятилетия после этого.

В 1847 году Комиссия Натала установила, что любой «африканский закон, который не является несовместимым с римско-голландским законодательством ». в настоящее время следует использовать В Натале обычное право получило дальнейшее признание в Натальском кодексе 1878 года. Кодекс определял «родное право» и «включал подчинение женщин мужчинам, подчинение детей их отцу или главе семьи, а также правило первородства ». Северные республики Южной Африки (Трансвааль и Свободное государство ) были менее склонны допускать или приспосабливать систему африканского обычного права, которая была отделена от республиканского права.

Поражение Великобритании от зулусов в 1879 году и восстание зулусов в 1906 году оказали глубокое влияние на южноафриканское право и обычное право в Натале. Точно так же Капская колония встретила обычное право политикой ассимиляции. Ассимиляция началась с отмены рабства и на словах провозглашена идея «прав для всех», независимо от расы. В 1880 году правительство изучило местные законы и обычаи, чтобы кодифицировать уголовное и гражданское право. Туземцы никогда не использовались в качестве источника информации о своей собственной культуре. Тем не менее, многие возражения подавляли ассимиляцию, в том числе колониальное возражение против обычной практики, касающейся наследования и брака, особенно в отношении полигамии и выкупа за невесту .

После создания Южно-Африканского Союза в 1910 году обычное право применялось на каждой отдельной территории по мере необходимости. Из-за путаницы, созданной этой системой, союзное правительство приняло Закон о местной администрации 1927 года . В разделе 11 этого закона признается обычное право, так что ему будет «предоставлено полное признание как в судах вождей, так и в судах комиссаров», при этом комиссар будет решать, где и когда может применяться обычное право.

эпоха апартеида

После того, как Национальная партия пришла к власти в 1948 году, она ввела апартеид , в соответствии с которым Закон об органах власти банту 1951 года использовался для создания «административной иерархии племенных, региональных и территориальных властей в традиционных общинах».

Конституционный переход

Смотрите также: Конституция Южной Африки

Статус африканского обычного права был предметом ожесточенных споров в ходе переговоров о прекращении апартеида и сопутствующих конституционных переговоров. Высшая конституция позволит осуществлять судебный надзор за действиями традиционных лидеров, а также проверять и изменять обычное право в более общем плане. Представители традиционных лидеров, которые были представлены на Многопартийном переговорном форуме , утверждали, что обычное право должно быть освобождено от применения будущего Билля о правах . Они основывали свои аргументы частично на Конституции Зимбабве . Большая часть дебатов была сосредоточена на вопросе гендерного равенства , поскольку некоторые принципы обычного права предоставляют мужчинам больше прав и полномочий, чем женщинам ( см . ниже ). Более того, критики отмечали, что обычное право было извращено колониальным правлением и правлением апартеида. Иногда процесс переговоров использовался как средство закрепления роли традиционных лидеров в новую конституционную эпоху.

Временная конституция Южной Африки вступила в силу 27 апреля 1994 года, в день первых демократических выборов в Южной Африке . После интенсивных переговоров в Конституционной ассамблее и утверждения недавно созданным Конституционным судом окончательная Конституция Южной Африки была принята в 1996 году и вступила в силу в начале 1997 года.

Что касается в конечном итоге отклоненного В законопроекте о традиционных судах, представленном в 2008 году, власть была бы консолидирована в руках традиционных лидеров.

Конституционное признание обычного права

Смотрите также: Закон Южной Африки

Раздел 211 Конституции 1996 года признает обычное право и требует, чтобы суды Южной Африки «применяли обычное право, когда это право применимо, с учетом Конституции и любого законодательства, которое конкретно касается обычного права». Статус обычного права также косвенно защищается различными положениями Билля о правах, в первую очередь правом на свободу убеждений и мнений , а также правами на культуру и культурное сообщество . Применение обычного права регулируется Конституцией, а также любым законодательством, которое конкретно его регулирует.

Прецедентное право Конституционного суда

В Конституционный суд поступил ряд дел, требующих от него толковать и применять закрепленные в Конституции права и принципы, относящиеся к обычному африканскому праву (ACL). При этом КС не только столкнулся с проблемой выяснения степени признания ACL в настоящее время, но также должен был решить вопрос о том, как определить, что на самом деле представляет собой этот закон. Первым таким существенным делом является «Алекскор против сообщества Рихтерсвелд» , которое включало апелляцию по иску о реституции земли со стороны сообщества Рихтерсвельд («Сообщество»), коренной южноафриканской общины, на основании Закона о реституции земельных прав . Таким образом, Конституционному суду пришлось выяснить, имело ли Сообщество права на землю в 1913 году, и если да, то было ли оно впоследствии лишено собственности «в результате прошлых расово-дискриминационных законов или практики». Именно отвечая на первый из этих вопросов, Суд сделал различные авторитетные комментарии относительно степени признания ACL в настоящее время.

По сути, Суд сформулировал два широких принципа. Во-первых, ACL является независимым источником права, который не следует интерпретировать «через призму общего права». Вместо этого его следует рассматривать как аналог общего права. Во-вторых, признание ACL ограничено его соответствием Конституции и любому законодательству, касающемуся ACL. КС конкретно опирался на статью 211(3) Конституции. Применяя эти принципы, Суд установил, что Сообщество действительно имело права (коренных) на землю в 1913 году, которые остались неизменными в результате британской аннексии. Затем он добавил важный третий принцип – обычное право в Конституции действительно относится к живой форме этого права:

…Важно отметить, что право коренных народов не является фиксированным сводом формально классифицированных и легко определяемых правил. По самой своей природе оно развивается по мере того, как люди, живущие по его нормам, меняют свой образ жизни… При применении законов коренных народов важно помнить, что, в отличие от общего права, законы коренных народов не писаны. Это система права, которая была известна сообществу, практиковалась и передавалась из поколения в поколение. Это система права, имеющая свои ценности и нормы. На протяжении всей своей истории он развивался и развивался, чтобы удовлетворить меняющиеся потребности общества. И он будет продолжать развиваться в контексте своих ценностей и норм в соответствии с Конституцией.

Суд особо признал сложность установления обычного права, учитывая относительную ненадежность письменных источников по обычному праву, а также тот факт, что могут существовать конкурирующие версии обычного права, представленные в качестве доказательств, когда к ним апеллируют.

В последующем деле Шилубана и другие против Нвамитвы Конституционный суд сформулировал принципы, которые должны определять, как суды определяют действующие нормы обычного права и когда суды должны разрабатывать обычное право. Г-жа Шилубана из традиционной общины валойи, расположенной в провинции Лимпопо в Южной Африке, была назначена хоси (главой) своего народа вопреки прошлой практике, когда старший сын предыдущего хоси сменил своего отца на посту нового хоси. . В резолюции, принятой при ее назначении, конкретно упоминается конституционное положение о гендерном равенстве как часть мотивации сообщества к адаптации своих правил. Г-н Нвамитва пытался оспорить назначение г-жи Шилубаны на основании его предполагаемого права как старшего сына предыдущего хоси. Дело было решено в пользу г-на Нвамитвы как в Высоком суде, так и в SCA, и в конечном итоге дело было передано в апелляционную инстанцию ​​в Конституционный суд. Единогласным решением суд постановил, что г-жа Шилубана была законно назначена хоси народа валой. Суд подчеркнул тот факт, что ACL является живой системой права, не связанной историческими прецедентами. По этой причине он отменил ряд предыдущих решений, ставивших целью определить содержание обычного права путем ссылки на давнюю и историческую практику. Суд установил, что ACL призван отражать текущую практику конкретного сообщества и, следовательно, разрабатывается с учетом постоянно развивающейся практики, которая указывает на действующую систему норм, согласно которой это сообщество решило жить. Таким образом, суд постановил, что ACL в отношении хоси был законно разработан, чтобы позволить женщине назначаться на должность, и что это развитие соответствовало Конституции. Таким образом, апелляция была оставлена ​​без изменения, и суд пришел к выводу, что г-жа Шилубана была назначена законно.

Прецедент Шилубаны помешал судам избежать трудностей, разработав тест, который, в конечном итоге, заставил их напрямую противостоять этим проблемам. Вудман называет второй вариант «избирательным правовым плюрализмом» и дает государству возможность учитывать потребности правосудия в каждом случае, связанном с обычным правом. Следовательно, Вудман утверждает, что для достижения справедливости элементы плюрализма государственного права должны совпадать с глубоким правовым плюрализмом с применением доктрины избирательного правового плюрализма. Казалось бы, в этом решении Конституционный суд поддержал теорию Вудмана об «избирательном правовом плюрализме». Вудман ссылается на два варианта, доступных на данный момент; либо можно проявлять безоговорочную терпимость к обычному праву, либо можно делать скидку на целенаправленное и принципиальное вторжение государства в область обычного права.

Этническая принадлежность

Обычное право в Южной Африке привязано к этнической принадлежности, так что « зулу , который прямо или косвенно желает быть связанным обычным правом сото , может столкнуться со значительными трудностями, несмотря на обещания статьи 30 Конституции». Обычное право и этническая принадлежность уходят корнями в идею родства , которую колонизаторы использовали для обеспечения соблюдения морали внутри племен и между племенами.

Права женщин и семейное право

Активистки-феминистки склонны рассматривать признание обычного права как угрозу правам и интересам женщин. Женщинам было отказано во многих правах, предусмотренных обычным правом, и их даже считали несовершеннолетними, независимо от их возраста. Согласно обычному праву, женщины, добивающиеся возмещения ущерба в традиционном суде, могут быть не в состоянии представлять себя.

В результате большинство стратегий по обеспечению земельных прав женщин в сельских районах Южной Африки, как правило, избегали сферы обычного права и вместо этого отдавали предпочтение формальным правовым инициативам. Однако Анинка Клаассенс и Синдисо Мниси выступают за то, что правовые стратегии по поддержке прав женщин не могут обойти сферу обычного права и фактически должны в полной мере задействовать ее. Это связано с влиянием ACL на соотношение сил, а это означает, что у сельских женщин нет другого выбора, кроме как бороться с проблемами прав и обычаев на местном уровне. Поэтому правовые стратегии должны уделять внимание правовым изменениям, происходящим за пределами арены статутного права, где женщины играют ключевую роль в обсуждении содержания прав согласно обычаям и при этом апеллируют как к дискурсу прав, так и к обычаям. Национальное движение сельских женщин (NMRW) было создано, чтобы помочь сельским женщинам сохранить контроль над своей землей и дать им больший голос в правительстве.

Обычное право брака и право наследования являются основными областями, в которых законодательный орган и суды Южной Африки пытались продвигать права женщин. Что касается закона о наследовании , Конституционный суд постановил в деле Бхе против магистрата Хайелитша, что обычное правило мужского первородства является неконституционным. Что касается брака, первый демократический парламент принял Закон о признании обычных браков 1998 года , который кодифицировал и реформировал законодательство африканских традиционных браков , включая полигинные браки . В Законе обычное право определяется широко, как включающее все «обычаи и обычаи, традиционно соблюдаемые среди коренных африканских народов Южной Африки и составляющие часть культуры этих народов».

Предоставляя юридическое признание африканским традиционным бракам, Закон также требует, чтобы юридически действительные традиционные браки впредь соответствовали различным законодательным требованиям, призванным избавить обычное право брака от некоторых дискриминационных элементов. Согласно Закону, традиционные браки, как и гражданские браки , могут быть зарегистрированы в Министерстве внутренних дел . Рассматривая законопроект по делу Гумеде против президента , Конституционный суд охарактеризовал его, по словам заместителя председателя Верховного суда Дикганга Мосенеке , как «запоздалую, но долгожданную и амбициозную законодательную попытку исправить историческое унижение и изоляцию», от которых страдают супруги в традиционных браках.

См. также

• Закон Южной Африки
• Правовой плюрализм
• Африканская хартия прав человека и народов
• Культурные права
• Коренные народы
• Декларация о правах коренных народов
• Конвенция коренных народов и народов, ведущих племенной образ жизни, 1989 г.
• Конвенция о коренном и племенном населении, 1957 г.
• Национальный дом традиционных лидеров

Ссылки

Источники

• Alexkor Ltd and Another против сообщества Рихтерсвельд и других (Конституционный суд Южной Африки, 2003 г.), Текст .
• Беккер, Дж. К. (1989). Обычное право Сеймура в Южной Африке (5-е изд.).
• Беннетт, Т.В. (2004). Обычное право в Южной Африке . Юта. ISBN  9780702163616 .
• Картон, Бенедикт (2000). Кровь твоих детей: колониальные истоки конфликта поколений в Южной Африке . Университетское издательство Вирджинии. ISBN  0813919312 .
• Чанок, Мартин (2001). Создание южноафриканской правовой культуры 1902-1936: страх, благосклонность и предубеждение . Издательство Кембриджского университета. ISBN  0521791561 .
• Клаассенс, Анника; Мниси, Синдисо (2009). «Сельские женщины пересматривают права на землю в контексте обычного права» . Южноафриканский журнал по правам человека . 25 . Проверено 19 сентября 2016 г.
• Гриффитс, Энн (2006). «Обычное право в транснациональном мире: новый взгляд на правовой плюрализм». В Бентоне, Ричард Энтони (ред.). Разговор с предками: концепции и институты полинезийского обычного права . Университет Вайкато. ISBN  9780958234399 .
• Химонга, Чума; Босх, Крейг (2000). «Применение африканского обычного права в соответствии с Конституцией Южной Африки: проблемы решены или только начинаются» . Южноафриканский юридический журнал . 117 . Проверено 17 сентября 2016 г. - через HeinOnline.
• Каганас, Фелисити; Мюррей, Кристина (декабрь 1994 г.). «Соревнование между культурой и гендерным равенством в соответствии с временной конституцией Южной Африки». Журнал права и общества . 21 (4): 409. дои : 10.2307/1410665 . JSTOR   1410665 .
• Ленерт, Виланд (2005). «Роль судов в конфликте между африканским обычным правом и правами человека» . Южноафриканский журнал по правам человека . 21 (2): 241–277. дои : 10.1080/19962126.2005.11865135 . S2CID   141943588 . Проверено 19 сентября 2016 г. - через Sabinet.
• Мамдани, Махмуд (1996). Гражданин и субъект: современная Африка и наследие позднего колониализма . Издательство Принстонского университета. ISBN  9780691027937 .
• Мокгоро, Ивонн (1997). «Вопрос обычного права в Конституции Южной Африки» . Юридический журнал Университета Сент-Луиса . 41 . Проверено 20 сентября 2016 г. - через LexisNexis.
• Ндуло, Муна (2011). «Африканское обычное право, обычаи и права женщин» . Индианский журнал глобальных юридических исследований . 18 (1): 87. doi : 10.2979/indjglolegstu.18.1.87 . S2CID   154081067 . Проверено 19 сентября 2016 г.
• Нхлапо, Тандабанту (2014). «Обычное право в Южной Африке после апартеида: спорный вопрос культурного разнообразия, прав женщин, «живого закона» и соответствующей реформы законодательства» (PDF) . Нью-Йоркский юридический обзор . Проверено 20 сентября 2016 г.
• Нвауче, ES (15 сентября 2015 г.). «Принадлежность к новому обычному праву в Южной Африке после апартеида» . Электронный юридический журнал Почефструм . 18 (3): 568. doi : 10.4314/pelj.v18i3.04 .
• Ньяму-Мусемби, Селестина (2002). На пути к взгляду на права человека, ориентированному на субъектов (PDF) . Институт исследований развития. ISBN  1858644712 . Архивировано из оригинала (PDF) 5 августа 2003 года.
• Рейнджер, Теренс (1994). «Возвращение к изобретению традиции: случай колониальной Африки» . В Каарсхольме, Пребен; Халтин, Ян (ред.). Изобретения и границы: исторические и антропологические подходы к изучению этнической принадлежности и национализма . Исследования международного развития, Университет Роскилле. ISBN  9788773492451 .
• Шилубана и другие против Нвамитвы (Конституционный суд Южной Африки, 2008 г.), текст .
• Вудман, Гордон Р. (1996). «Правовой плюрализм и поиск справедливости». Журнал африканского права . 40 (2): 152–167. дои : 10.1017/S0021855300007737 . JSTOR   745738 . S2CID   144543097 .