Закон Гонконга о несостоятельности

2 IFC в самом сердце финансового района Гонконга.

Закон Гонконга о несостоятельности регулирует положение компаний , находящихся в финансовом затруднении и неспособных выплатить или обеспечить все свои долги или другие обязательства, а также вопросы, сопутствующие финансовым затруднениям и возникающие из них. Закон . в этой области в настоящее время в основном регулируется Постановлением о компаниях (ликвидация и прочие положения) (глава 32) и Правила (ликвидации) компаний (глава 32H). До 2012 года глава 32 называлась Постановлением о компаниях, но когда в 2014 году вступил в силу Постановление о компаниях (глава 622), большинство положений главы 32 были отменены, за исключением положений, касающихся несостоятельности, которые были сохранены, а статут был переименован, чтобы отразить его новую основную направленность.

Согласно законодательству Гонконга, термин «неплатежеспособность» обычно используется в отношении компаний, а банкротство – в отношении физических лиц. Банкротство физических лиц регулируется Законом о банкротстве (глава 6).

Цели, лежащие в основе закона о несостоятельности Гонконга, описываются следующим образом:

Основная цель закона о корпоративной неплатежеспособности — разрешить все претензии к неплатежеспособным компаниям и обеспечить справедливый и упорядоченный процесс реализации и сбора активов неплатежеспособных компаний и распределения их между кредиторами в соответствии с установленной законом схемой распределения.
(в пункте 1.1)

Завершение

Компания может ликвидироваться как добровольно, так и по решению суда. Компания приступает к добровольной ликвидации путем принятия специального решения о назначении ликвидатора . Если компания является платежеспособной на момент добровольной ликвидации, то говорят, что она находится на стадии добровольной ликвидации участников , а если она неплатежеспособна, то говорят, что она находится на стадии добровольной ликвидации кредиторов .

Компания может быть ликвидирована судом по нескольким основаниям. Это:

1. компания специальным решением постановила ликвидировать компанию по решению суда;
2. компания не начинает свою деятельность в течение года с момента ее регистрации или приостанавливает свою деятельность на целый год;
3. компания не имеет участников;
4. компания не в состоянии погасить свои долги;
5. наступает событие, если таковое имеется, при наступлении которого устав предусматривает ликвидацию компании ;
6. Суд считает, что ликвидация компании является справедливой и равноправной.

На практике наиболее важными основаниями, как правило, являются несостоятельность (четвертое основание) и справедливое и равноправное прекращение деятельности (шестое основание). Справедливая и равноправная ликвидация обычно не связана с платежеспособностью компании.

Ходатайство в суд о ликвидации компании может быть подано самой компанией или любым кредитором или кредиторами (включая любого условного или потенциального кредитора или кредиторов), вкладчика или вкладчиков, управляющего банкротством или личного представителя вкладчик. Для этих целей вкладчик в широком смысле означает акционера или другого типа участника компании. Ликвидация является классовым правом, поэтому суд обычно не выносит постановление по заявлению кредитора, если против него выступает большинство кредиторов. Однако суд может придать меньший вес кредиторам, которые связаны с компанией в качестве директоров или акционеров, при рассмотрении того, что отвечает интересам кредиторов в целом.

Эффект заказа

Если суд выносит постановление о ликвидации компании, то любое распоряжение имуществом компании и любая передача акций компании, произведенная после начала ликвидации, являются недействительными , если только суд не распорядится об ином . Однако считается, что начало ликвидации относится к моменту подачи заявления. Соответственно, все отчуждения имущества или передача акций, произведенные между моментом подачи ходатайства и вынесением приказа, отменяются, если только суд не распорядится.

Кроме того, после вынесения приказа о ликвидации никакие иски или судебные разбирательства не могут быть начаты или продолжены против компании, кроме как с разрешения суда. Однако это обычно не мешает обеспеченному кредитору обеспечить принудительное исполнение своего обеспечения во внесудебном порядке. Если обеспеченный кредитор желает обеспечить принудительное исполнение своего обеспечения в судебном порядке, обычно ему предоставляется разрешение.

Неплатежеспособность

В соответствии с законодательством Гонконга критерием неплатежеспособности является способность компании выплатить свои долги. Компания считается неспособной погасить свои долги в следующих случаях:

1. если кредитор, по уступке или иным образом, которому компания задолжала сумму, причитающуюся к выплате, равную или превышающую указанную сумму, вручил компании, оставив ее в зарегистрированном офисе компании, требование под своей подписью требование от компании выплатить причитающуюся сумму, и компания в течение 3 недель после этого не выплатила эту сумму, не обеспечила ее или не выплатила компенсацию к разумному удовлетворению кредитора; или
2. если исполнительный или иной исполнительный документ, выданный по решению, постановлению или постановлению любого суда в пользу кредитора общества, возвращен полностью или частично неудовлетворенным; или
3. если суду будет доказано, что общество неспособно погасить свои долги, и при определении того, не в состоянии ли общество погасить свои долги, суд должен принять во внимание условные и перспективные обязательства общества.

Если компания считается неспособной погасить свои долги, это имеет ряд других последствий, помимо возможности кредитора подать заявление о ее ликвидации. Это также означает, что ожидается, что директора будут выполнять свои обязанности в интересах кредиторов компании, а не ее акционеров; что сделки могут быть потенциально уязвимы как оспоримые сделки и что право кредиторов на зачет взаимных долгов может ухудшиться в отношении долгов, возникших в период неплатежеспособности.

Ликвидация

Основная статья: Ликвидация

После назначения ликвидатора считается, что компания находится в стадии ликвидации или ликвидации. Обязанность ликвидатора состоит в том, чтобы завладеть и контролировать все активы, на которые компания имеет право. продать (или ликвидировать) их, а затем распределить выручку между кредиторами в соответствии с установленной законом схемой очередности. Ликвидатор также обладает широкими полномочиями, включая (среди прочего) право (а) возбуждать или защищать любые иски или другие судебные разбирательства от имени и по поручению компании, и (б) вести дела компании. компании, насколько это может быть необходимо для ее выгодного закрытия.

Приоритет претензий в целом выглядит следующим образом:

1. расходы и издержки ликвидатора
2. преференциальные кредиторы
3. необеспеченные кредиторы

В отношениях между собой истцы каждого уровня имеют равные права между собой. Преференциальные требования представляют собой в основном суммы, причитающиеся работникам (до определенного предела) и определенные суммы, причитающиеся государству.

Обеспеченные кредиторы обычно не участвуют в процессе ликвидации и обычно имеют приоритетное право требования на любые активы, в отношении которых они имеют обеспечительный интерес (и поэтому обычно опережают всех вышеуказанных заявителей требований). В отношениях между собой приоритеты между заявителями определяются законом приоритета относительно того, кто имеет право на первое место. Единственным исключением являются держатели плавающих залогов . По закону держатели плавающих залогов подчиняются привилегированным кредиторам, хотя в соответствии со сложными правилами они по-прежнему имеют преимущество перед требованиями ликвидатора.

Если после погашения всех требований кредиторов остаются излишки денежных средств, они распределяются между участниками общества в соответствии с их правами. После этого компания распускается и прекращает свое существование.

Неплатежеспособное имущество

Ликвидатор не имеет больше прав на какие-либо активы, чем компания. Соответственно, это означает, что ликвидатор не имеет права прибегать к:

1. активы, которые находятся в собственности компании, но принадлежат другой стороне (например, по соглашению об удержании правового титула );
2. активы, которые компания держит в доверительном управлении других лиц;
3. активы, на которые распространяется действительный обеспечительный интерес.

Ликвидатор имеет право отказаться от любого обременительного имущества или убыточных контрактов. Любое лицо, понесшее убытки в результате такого отказа от ответственности, может предъявить иск против неплатежеспособного имущества в качестве необеспеченного кредитора.

Отправляться

Основная статья: Зачет (закон)

Любопытно, что Постановление о компаниях (ликвидация и прочие положения) не содержит явных положений о зачете в случае неплатежеспособности в самом законе, а вместо этого соответствующие положения включены посредством ссылки из Постановления о банкротстве. Любые суммы, которые кредитор должен компании, зачитываются в счет сумм, которые компания должна этому кредитору. Для того чтобы зачет неплатежеспособности состоялся, между требованиями должна существовать строгая взаимность (в том смысле, что компания и кредитор должны иметь бенефициарное право на соответствующие долги, а не просто истцы в качестве агентов или доверенных лиц другой стороны). Правила зачета неплатежеспособности являются обязательными, и от них невозможно отказаться. Право на зачет несостоятельности отсутствует, если кредитору было известно о том, что ходатайство о ликвидации было подано в момент предоставления кредита компании.

Временная ликвидация

Основная статья: Временная ликвидация

Если при подаче заявления о назначении ликвидатора возникают опасения по поводу возможного растраты активов или неправомерных действий со стороны директоров, то суд может распорядиться о назначении временного ликвидатора . Временная ликвидация по сути является «чрезвычайной процедурой».

В Гонконге существует три типа временных ликвидаторов. Существуют «традиционные» временные ликвидаторы, назначаемые в соответствии со статьей 193; существуют также временные ликвидаторы, назначаемые в соответствии с добровольной ликвидацией участника в соответствии с разделом 228A, и существуют назначения «Группы Т» в соответствии с разделом 194 (1A), в соответствии с которыми Официальный управляющий назначается временным ликвидатором.

На практике большинство случаев подачи заявок на назначение временного ликвидатора связано с мошенничеством или другими неправомерными действиями. Заявителю обычно необходимо продемонстрировать, что (а) вполне вероятно, что приказ о ликвидации будет вынесен во время слушания по ходатайству; и (b) активы компании находятся под угрозой до рассмотрения ходатайства (что включает в себя либо растрату активов компании, либо потенциальную потерю или уничтожение бухгалтерских книг и записей компании. Соответственно, обычно необходимо установить одно (или и то, и другое), что: (a) компания явно неплатежеспособна, и вполне вероятно, что приказ о ликвидации будет вынесен во время слушания по ходатайству; и/или (b) имело место неправомерное поведение, которое могло бы оправдать справедливое и равноправное прекращение деятельности. Назначение временного ликвидатора также может быть произведено, если это отвечает общественным интересам.

С момента принятия решения по «Легенда» делу в 2005 году временная ликвидация не может использоваться как средство защиты компании от претензий кредиторов с целью облегчения реструктуризации в Гонконге, хотя до этой даты такая практика была относительно распространена.

Аннулируемые транзакции

Отдельно от положений о расторжении сделки между заявлением о ликвидации и приказом существует ряд других оснований, по которым может быть оспорена сделка, заключенная обществом в «сумеречный период» до начала ликвидации. Концептуально эти полномочия по предотвращению сделок иногда рассматриваются как логическое продолжение правила, направленного против депривации .

• Несправедливые предпочтения . Любая передача компанией имущественного права (включая предоставление любого обеспечительного права) или другое подобное действие, касающееся собственности, совершенное компанией или против компании в течение 6-месячного периода (или 2 лет до начала ликвидации, если сделка была совершена с «партнером») до начала ликвидации общества, на которое повлияло желание отдать предпочтение конкретному кредитору, то ликвидатор может обратиться в суд с заявлением о признании сделки недействительной.
• Вымогательские кредитные операции. Если компания заключила кредитную сделку в течение 3 лет до начала ликвидации, ликвидация может оспорить эту сделку как вымогательскую кредитную сделку, если принимая во внимание риск, принимаемый лицом, предоставляющим кредит, либо (a) условия из них являются или были такими, что требовали осуществления чрезвычайно непомерных платежей (будь то безоговорочно или в определенных непредвиденных обстоятельствах) в отношении предоставления кредита; или (b) это иным образом грубо противоречит обычным принципам добросовестной деловой практики. Если суд установит, что сделка является вымогательской кредитной сделкой, он может отменить ее полностью или частично.
• Аннулируемые плавающие сборы . Если компания находится в стадии ликвидации, и компания создала плавающую стоимость активов и обязательств компании в течение 12 месяцев до начала ликвидации, то, если не может быть доказано, что компания была платежеспособной в соответствующий момент , что плавающее вознаграждение является недействительным, за исключением суммы любых денежных средств, выплаченных компании в качестве вознаграждения за предоставление плавающего залога.

Однако одной из категорий оспоримых сделок, которая характерна для многих других юрисдикций общего права , но не является частью законодательства Гонконга, является право оспаривать сделки как сделки с заниженной стоимостью .

Отдельно, хотя и не является частью режима несостоятельности в Гонконге, существует право аннулировать сделки, которые были заключены с намерением обмануть кредиторов в соответствии с разделом 60 Постановления о передаче и имуществе (глава 219). Это не влияет на право собственности на любое имущество, полученное стороной добросовестно и без уведомления о намерении обмануть.

Обязанности директоров

Если компания становится неплатежеспособной, то совет директоров перестает нести свои обязанности перед акционерами - он обязан действовать в интересах кредиторов, являющихся лицами, которые имеют бенефициарные права на активы компании.

Если компания впоследствии переходит к ликвидации, то директора остаются в должности, но фактически лишаются всех своих полномочий по управлению, и ликвидатор берет на себя контроль и хранение активов, а также бизнеса и дел компании.

Если в ходе ликвидации компании выяснится, что какая-либо деятельность компании велась с намерением обмануть кредиторов компании или кредиторов любого другого лица или с какой-либо мошеннической целью, суд может, если он сочтет, При этом заявляем, что любые лица, которые сознательно участвовали в ведении бизнеса вышеуказанным образом, несут личную ответственность, без какого-либо ограничения ответственности, за все или некоторые долги или другие обязательства компании, как суд может направить.

В соответствии с законодательством Гонконга в настоящее время не существует ответственности за то, что обычно называют неправомерной торговлей или торговлей в условиях неплатежеспособности в других юрисдикциях.

Схемы обустройства

Основная статья: Схема расположения

В отсутствие какого-либо конкретного процесса корпоративного восстановления схемы договоренностей описывались как «единственный доступный в настоящее время инструмент для облегчения спасения проблемных компаний». Схемы организации регулируются Постановлением о компаниях.

В целом, когда компания испытывает финансовые трудности, она составляет предложение, которое будет представлено ее кредиторам и акционерам. Это предложение обычно направлено на компромисс и/или продление долгов компании, часто с целью дать возможность бизнесу продолжать работать. Часть долга может быть конвертирована в капитал. В соответствии с такой схемой кредиторы обычно должны быть готовы принять меньшую сумму, чем полная сумма их задолженности. Обычно они делают это только тогда, когда схема предлагает перспективу более высокой нормы прибыли, чем ликвидация.

Для того чтобы предложенная схема была одобрена, необходимо, чтобы каждый класс кредиторов или участников одобрил схему как (a) 75% по стоимости, так и (b) большинством по количеству. Определение каждого класса определяется судом, но лакмусовой бумажкой является то, что члены каждого класса должны иметь достаточную «общность интересов», чтобы их взгляды на схему можно было рассматривать вместе.

В течение многих лет в Гонконге существовала практика защиты компании от кредиторов, одновременно пытаясь реализовать схему соглашения, прося суды назначить временного ликвидатора , но эта практика была фактически отменена судами в 2005 году.

Трансграничная несостоятельность

Основная статья: Трансграничная несостоятельность

Гонконг не включил Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности во внутреннее законодательство. Соответственно, дела о трансграничной несостоятельности по-прежнему рассматриваются на разовой основе, используя форму модифицированного универсализма . Суды имеют право ликвидировать иностранную компанию, если будет доказано, что она имеет достаточную связь с Гонконгом. Однако суды очень неохотно пользуются этими полномочиями. Обычно необходимо установить, что:

1. иностранная компания имеет достаточную связь с Гонконгом;
2. существует разумная вероятность того, что ликвидация принесет пользу лицам, подающим заявку на получение приказа; и
3. суд должен иметь возможность осуществлять юрисдикцию в отношении одного или нескольких лиц, заинтересованных в распределении активов иностранной компании.

Однако если письмо-запрос выдается иностранным судом, суды Гонконга могут продемонстрировать большую гибкость в отношении вынесения приказа в отношении иностранной компании.

Внешние ссылки

• Руководство по банкротству и несостоятельности в Гонконге - Timothy Loh LLP
• Обзор режима несостоятельности в Гонконге - Таннер ДеВитт
• Неплатежеспособность и реструктуризация, общие руководства - юристы ONC
• Отчет IFLR о банкротстве и корпоративной реорганизации за 2015 год: Гонконг
• Неплатежеспособность и корпоративное восстановление в Гонконге и КНР