Плавающий заряд

В финансах плавающий залог представляет собой интерес в фонде изменения активов компании обеспечительный или другого юридического лица . В отличие от фиксированного залога, который создается в отношении установленного и определенного имущества , плавающий залог создается в отношении имущества подвижного и меняющегося характера, такого как дебиторская задолженность и запасы .

Плавающий заряд «плавает» или «зависает» до тех пор, пока он не преобразуется («кристаллизуется») в фиксированный заряд , прикрепленный к конкретным активам бизнеса. Эта кристаллизация может быть вызвана рядом событий. В большинстве юрисдикций общего права , в обеспечительных документах, создающих плавающие залоговые обязательства , подразумевается что прекращение права компании распоряжаться активами (в том числе по причине процедуры банкротства ) в ходе обычной деятельности приводит к автоматической кристаллизации. Кроме того, обеспечительные документы обычно включают явные условия о том, что неисполнение обязательств лицом, предоставляющим обеспечение, приведет к кристаллизации.

В большинстве стран плавающие сборы могут предоставляться только компаниями. Если физическое лицо или товарищество было попытаться предоставить плавающее залоговое обязательство, то в большинстве юрисдикций, которые признают плавающее залоговое обеспечение, это было бы недействительным как общая уступка права при банкротстве .

Плавающие сборы действуют только в отношении капитала и, следовательно, не учитываются добросовестным покупателем по стоимости без уведомления о каком-либо активе, на который они распространяются. На практике, поскольку зарядное устройство имеет право распоряжаться активами, подлежащими плавающему залогу, это имеет последствия только в отношении выбытий, которые происходят после того, как залог сформировался.

История

Плавающий заряд был назван «одним из самых блестящих изобретений акционерного капитала». Это юридические механизмы, полностью созданные юристами, занимающимися частной практикой; не существует какого-либо законодательства или судебного решения, которое послужило бы причиной плавающего заряда.

В деле Холройд против Маршалла (1862) 10 HL Cas 191 было установлено, что капитал будет признавать залог за приобретенную после приобретения собственность как эффективный для автоматического создания обеспечительного интереса в отношении этой собственности при ее приобретении. Это решение привело к «дальнейшему проявлению английского гения в использовании самых абстрактных концепций на службе коммерции». Были составлены документы, которые подразумевали предоставление обеспечения всей нынешней и будущей собственности должника, но по контракту прямо разрешали должнику распоряжаться этими активами без залога до тех пор, пока деятельность должника не прекратится. Этот заряд стал известен как «плавающий заряд».

Первым зарегистрированным в Англии делом, в котором был признан плавающий залог, был случай Re Panama, New Zealand и Australian Royal Mail Co (1870), 5 Ch App 318. Апелляционный суд постановил, что действие документа заключалось в том, что обеспеченный кредитор не мог вмешиваться в процесс. с ведением бизнеса и операциями с собственными активами до ликвидации компании, но наступление этого события давало обеспеченному кредитору право реализовать свое обеспечение по активам и заявить о своем залоге в приоритетном порядке перед общим органом кредиторы .

Популярность использования таких плавающих сборов росла и быстро расширялась, пока, как описал это лорд Уокер : «Плавающие сборы превратились в кукушку в гнезде корпоративной неплатежеспособности». Критика эффекта плавающих зарядов росла, пока лорд Макнагтен наконец не заявил в деле Salomon v A Salomon & Co Ltd [1896] UKHL 1 , [1897] AC 22:

В такой катастрофе, которая произошла в данном случае, некоторые обвиняют закон, разрешающий создание плавающего заряда. Однако плавающий сбор является слишком удобной формой обеспечения, чтобы его можно было легко отменить. Я давно считал, и я полагаю, что некоторые из ваших светлостей также считают, что обычные торговые кредиторы торговой компании должны иметь преимущественное право требования на ликвидируемые активы в отношении долгов, возникших в течение определенного ограниченного периода времени до ликвидации. . Но в настоящее время это не закон. Всем известно, что когда происходит ликвидация, держатели облигаций обычно вмешиваются и сметают все; и это большой скандал. (выделено мной)

Это привело к противодействию эффекту плавающих сборов в форме поправки к Закону о льготных платежах при банкротстве 1897 года .

Определение

«Плавающая ценная бумага представляет собой справедливое обременение активами на данный момент действующего предприятия. Она прикрепляется к объекту обременения в изменяющемся состоянии, в котором он время от времени находится. Суть такого обременения состоит в том, что оно остается бездействующим до тех пор, пока предприятие не перестанет быть действующим предприятием или пока не вмешается лицо, в пользу которого выдвинуто обвинение. Его право на вмешательство, конечно, может быть приостановлено по соглашению. Но если нет соглашения о приостановлении, оно может воспользоваться. его право, когда он пожелает после дефолта».

Позже в деле Иллингворт против Хоулдсворта [1904] AC 355 на 358 он заявил:

«...плавающий заряд носит подвижный и подвижный характер, зависая и, так сказать, плавая вместе с имуществом, на которое он призван воздействовать, до тех пор, пока не произойдет какое-либо событие или не будет совершено какое-либо действие, которое заставит его стабилизироваться и закрепиться на объекте заряд в пределах его досягаемости и понимания».

Описание было впоследствии дано в Re Yorkshire Woolcombers Association [1903] 2 Ch 284, и, несмотря на то, что Ромер Л.Дж. ясно заявил в этом случае, что он не намеревался давать определение термина «плавающий заряд», его описание обычно цитируется как наиболее авторитетное. определение плавающего заряда:

• это залог настоящего и будущего класса активов;
• этот класс будет время от времени меняться; и
• до тех пор, пока залог не выкристаллизуется и не прикрепится к активам, залогодатель может продолжать свою деятельность обычным способом.

При проведении недавней проверки властей Палата лордов внесла некоторую ясность в эту область права в деле National Westminster Bank plc против Spectrum Plus Ltd [2005] UKHL 41. Существенная проверка того, является ли обвинение фиксированным, связано с полномочия залогодателя продолжать распоряжаться активом. Для сохранения статуса залога как фиксированного банк должен осуществлять фактический контроль за выбытием актива. Если залогодатель может распоряжаться активом, например, путем снятия средств со счета, на котором хранятся взимаемые средства или на котором депонируются поступления от торговой дебиторской задолженности, то держатель залога не имеет эффективного контроля. Они сказали:

«актив, подлежащий обременению, не присваивается окончательно в качестве обеспечения выплаты долга до тех пор, пока не произойдет какое-либо будущее событие. Тем временем залогодатель имеет право использовать обремененный актив и снять его с обеспечения».

Характер интереса залогодержателя

Несколько авторов предположили, что плавающий залогодержатель до кристаллизации может вообще не иметь имущественного интереса в обремененных активах. Однако это несовместимо с делами (такими как Spectrum ) на самом высоком уровне, которые предполагают существование имущественного интереса.

Альтернативно, плавающий залогодержатель может иметь зачаточный тип имущественного интереса с характеристиками, которые являются имущественными, но меньшего порядка, чем имущественный интерес залогодержателя с фиксированным залогом. Некоторые авторы предполагают, что существует интерес к фонду активов, но природа и случаи интереса остаются неясными. Это получило некоторую судебную поддержку, со стороны лорда Уокера из Spectrum например, .

Другая возможность заключается в том, что держатель плавающего залога может иметь то же качество имущественной заинтересованности, что и фиксированный залогодержатель, но подлежит отмене. или переборщить разрешенными сделками залогодателя с заложенным имуществом.

Гибкость

Плавающие заряды популярны в качестве средства обеспечения безопасности по двум основным причинам. С точки зрения обеспеченного кредитора , обеспечение будет охватывать каждый актив залогодателя. С точки зрения залогодержателя, хотя все его активы обременены, поскольку обеспечение «плавает», они по-прежнему могут свободно обращаться с активами и распоряжаться ими в ходе обычной деятельности , тем самым получая максимальную кредитную выгоду от кредитора, но без неудобств, связанных с требованием согласия обеспеченного кредитора на продажу имеющихся в торговле акций .

требуется регистрация плавающих сборов Однако во многих юрисдикциях для их совершенствования ; в противном случае они могут оказаться неисполнимыми в случае банкротства должника. Это требование о регистрации часто приводило к тому, что другие права собственности (например, права в соответствии с оговоркой о неполном сохранении правового титула ), которые были переквалифицированы как плавающий залог, признаваемый недействительным в случае отсутствия регистрации.

Средства правовой защиты

В широком смысле, наличие плавающего залога дает обеспеченному кредитору два ключевых средства правовой защиты в случае невыплаты компанией обеспеченного долга. Во-первых, обеспеченный кредитор может кристаллизовать залог, а затем продать любые активы, к которым затем присоединяется залог, как если бы залог был фиксированным залогом. Во-вторых (и чаще всего это делается для того, чтобы сохранить непрерывность деятельности компании ) , если плавающий залог охватывает практически все активы и предприятия компании, обеспеченный кредитор может назначить административного управляющего, который возьмет на себя управление и контроль над бизнеса с целью погашения долга из доходов или продажи всего бизнеса как действующего предприятия.

В странах, где разрешено издавать административные распоряжения , плавающий сбор имел еще одно ключевое преимущество. Владелец плавающего залога может назначить административного управляющего и заблокировать назначение назначенного судом администратора и, таким образом, сохранить контроль над распределением активов компании. Практика стала такой, что компаниям было предложено предоставить «облегченные» плавающие сборы обеспеченным кредиторам, которые не имели залоговой стоимости, просто для того, чтобы позволить держателям блокировать административные распоряжения, и этот подход был одобрен судами в деле Re Croftbell Ltd [1990] BCC 781. В Соединенном Королевстве закон теперь был изменен законом, но право блокировать назначения администраторов было сохранено во многих других общего права юрисдикциях .

Кристаллизация

Строго говоря, вообще невозможно обеспечить плавающий заряд: сначала этот заряд должен кристаллизоваться в фиксированный. При отсутствии каких-либо специальных положений в соответствующем документе плавающий залог формируется либо при назначении конкурсного управляющего , либо при начале ликвидации . было также высказано предположение Опираясь на комментарии obiter dictum лорда Макнахтена в деле Government Stocks and Securities Investments Co Ltd против Manila Rly Co, , что обвинение также должно быть предъявлено после того, как компания перестанет торговать как действующее предприятие . Однако эта точка зрения пока не поддерживается судебной властью.

В некоторых странах, особенно в Австралии и Новой Зеландии, какое-то время было очень распространено включение положений об «автоматической кристаллизации», которые предусматривали, что плавающий залог будет кристаллизоваться в случае неисполнения обязательств автоматически и без каких-либо действий со стороны залогодержателя. Положения об автоматической кристаллизации были сохранены в Новой Зеландии. но есть судебные комментарии, предполагающие, что они не могут быть признаны эффективными в Канаде. В Соединенном Королевстве есть некоторые логические выводы, подтверждающие действительность положений об автоматической кристаллизации. но они никогда не подвергались полному судебному рассмотрению.

Приоритет

См. также: Ликвидация. Очередность требований.

Основная цель любого обеспечения состоит в том, чтобы обеспечить обеспеченному кредитору право приоритетного требования к активам стороны-банкрота в случае его неплатежеспособности . Однако из-за характера плавающего залога приоритет требований держателя плавающего залога обычно отстает от следующего:

1. держатели фиксированного обеспечения (например, ипотеки или фиксированного залога ); и
2. преференциальные кредиторы , которым закон отдает приоритет.

Плавающий сбор обычно не может быть применен до тех пор, пока он не кристаллизуется (и, таким образом, фактически не станет фиксированным сбором), и поэтому большинство законодательных актов предусматривают, что приоритет фиксированного залога, который был создан как плавающий залог, рассматривается как плавающий залог.

Из-за различий в приоритете фиксированных и плавающих залогов обеспечительные документы должны были составляться таким образом, чтобы содержать как можно больше залогов, выраженных как фиксированные сборы, и оставлять как можно меньше покрытий плавающим залогом, где он имел бы второстепенный приоритет. требованиям преференциальных кредиторов . Ряд судебных решений дал противоречивые интерпретации характеристик, которые были определяющими для фиксированного залога, особенно в отношении сборов по балансовой задолженности (а фиксированный залог, не содержащий этих характеристик, был бы « переквалифицирован » как плавающий залог). Позиция была окончательно решена в деле NatWest v Spectrum Plus Limited, когда Палата лордов подтвердила, что залог по балансовой задолженности может быть фиксированным, при условии, что обеспеченный кредитор продемонстрировал необходимую степень контроля над поступлениями от балансовой задолженности. Обычно для этого требуется, чтобы они либо перечислялись на заблокированный счет, либо выплачивались непосредственно обеспеченному кредитору. Любая меньшая степень контроля несовместима с фиксированным сбором, и такие сборы будут истолковываться как плавающие сборы, независимо от того, какое обозначение им присвоили стороны.

Критика

Плавающие сборы подверглись критике как «грубая сделка» для необеспеченных кредиторов . В деле Salomon v. Salomon & Co. [1897] AC 22 лорд Макнагтен заметил, что несправедливость дела (по его мнению) была вызвана не введением концепции ограниченной ответственности , а чрезмерной безопасностью, создаваемой плавающим заряжать. В деле Re London Pressed Hinge Co Ltd [1905] 1 Ch 576 Бакли Дж. заметил, что большой вред возникает из-за самой природы плавающего залога, поскольку немногие из обычных необеспеченных торговых кредиторов компании даже не знают о его существовании.

Поскольку большинство обеспеченных кредиторов обычно не прибегают к своему обеспечению до тех пор, пока компания-должник не окажется в тяжелом финансовом состоянии, обычная ситуация такова, что даже всех оставшихся активов компании недостаточно для погашения долга, обеспеченного плавающим залогом, в результате чего необеспеченные кредиторы ни с чем. Такое восприятие привело к расширению классов привилегированных кредиторов, которые опережают держателей плавающих залогов в ряде стран. Введение режима оспоримых плавающих залогов для плавающих залогов, принятых непосредственно перед наступлением неплатежеспособности, является частичным ответом на эту критику.

Некоторые страны также стремились « ограничить » возмещение, полученное за неправомерную торговлю или мошенническую торговлю, от плавающего залога, чтобы создать искусственный пул активов, доступный необеспеченным кредиторам.

Аннулируемые плавающие сборы

Основная статья: Аннулируемый плавающий заряд

Из-за возможности злоупотребления обеспечительным интересом, охватывающим все активы компании, многие юрисдикции приняли положения в своем законодательстве о несостоятельности, предусматривающие, что плавающее залоговое обеспечение, предоставленное незадолго до ликвидации компании, будет недействительным или недействительным в той степени, в которой что он не обеспечивает новые кредиты, предоставленные компании.

Регистрация

Во многих юрисдикциях плавающие сборы подлежат регистрации из-за их существенного влияния на доступность активов необеспеченным кредиторам в случае несостоятельности.

Аналогичные интересы безопасности

Соединенные Штаты

Аналогичным (но не идентичным) понятием в Соединенных Штатах плавающего залога является плавающее залоговое удержание , которое было реализовано статьей 9 Единообразного коммерческого кодекса и представляет собой залоговое удержание, которое расширяется и охватывает любое дополнительное имущество, приобретенное залогодержателем в то время, когда долг непогашен. Критическое различие между плавающим залогом и плавающим залогом заключается в том, что обеспечительные интересы UCC, включая плавающее залоговое удержание, могут быть предоставлены любым должником, включая физических лиц или товарищества (и, таким образом, будут иметь приоритет при банкротстве), тогда как плавающий залог может быть предоставлен предоставляется только юридическим лицам.

США никогда не применяли плавающее залог напрямую, потому что в то время, когда оно развивалось в Англии в XIX веке, суды США обычно считали, что должник просто не может создать обеспечительный интерес в будущей собственности; общие кредиторы должны иметь пул необремененных активов, на которые можно обратить внимание; и даже если такое могло существовать, это была мошенническая перевозка . Однако адвокаты кредиторов постепенно разработали разнообразные методы, некоторые из которых были разрешены законодательными собраниями штатов, а другие допускались судами штатов, чтобы обойти общий запрет на обеспечительные интересы в будущей собственности. Поскольку стало ясно, что кредиторы и должники собираются найти способы создания подлежащих принудительному исполнению де-факто обеспечительных интересов в приобретенной после приобретения собственности и общих нематериальных активах, нравится это судам или нет, составители UCC в 1940-х годах (особенно Грант Гилмор ) успешно утверждали, что такие интересы должны быть узаконены и упрощены в форме плавающего залога.

Квебек

Когда Гражданский кодекс Квебека вступил в силу в 1994 году и заменил Гражданский кодекс Нижней Канады , он отменил « аналогичный механизм обеспечения безопасности плавающий залог» и создал и ввел в законодательство Квебека под названием «hythèque ouverte» , или «плавающая ипотека ». . В качестве залога можно взять недвижимое и движимое имущество (недвижимое и движимое имущество); должно быть в установленном порядке, т.е. пройдено у нотариуса и зарегистрировано; предоставляет права вещные , включая приоритет, право преследования (то есть оно связано с землей и не может быть отменено добросовестным приобретателем ), согласие кредитора, необходимое для отчуждения предмета; и предоставляет право регресса, включая возврат права владения , обращение взыскания в судебном порядке , продажу залогодержателем, находящимся во владении, или административное управление .

Плавающая ипотека может быть конкретной или общей в отношении недвижимого и движимого имущества, отдельно или вместе. Ипотека не совершенна, пока не кристаллизуется. Кристаллизация происходит после невыполнения обязательств залогодателем и регистрации уведомления о неисполнении обязательств, а ипотека приобретает силу с даты подачи уведомления. Это означает, что плавающая ипотека имеет более низкий рейтинг, чем фиксированная ипотека.

Страны гражданского права

В странах гражданского права обычно допускается коммерческий залог принятие в объединенных движимых активов, удерживаемых или приобретенных для использования в бизнесе или приносящей доход деятельности ( действующей деятельности ), а не для продажи. Пул ограничен движимым ( личным ) имуществом, имеющим долгосрочный характер и имеющим ценность для функционирования бизнеса, в частности инвентарем и основными средствами , которые включают в себя движимые материальные ценности, такие как торговое оборудование , оборудование, машины, инструменты, мебель; и юридические нематериальные активы, такие как фирменный стиль (название), логотипы , деловая репутация , интеллектуальная собственность , аренда .

Залог никогда не кристаллизуется как плавающий заряд; вместо этого пул представляет собой rerum universitas и рассматривается как единый подвижный объект безопасности. Пул активов называется Fonds de Commerce (на французском языке), Fondo de Comercio (на испанском), Fondo di commercio (на итальянском), Geschäftsfonds (на немецком), Handelsfonds (на голландском) и так далее.

Помимо класса обеспеченных активов, гражданский коммерческий залог отличается от плавающего залога тем, что основные средства не всегда меняются, и кредитор имеет приоритет перед всеми обеспеченными и необеспеченными требованиями. Коммерческий залог существует в странах общего права , но обычно берется под оборотный капитал ( оборотные активы и инвестиции ).

См. также

• Облигация
• Обеспечительный интерес
• залоговое удержание
• Квалифицированный плавающий сбор
• Аннулируемый плавающий заряд

Дальнейшее чтение

• Getzler & Payne, Расходы компании - спектр и за его пределами (OUP 2006), ISBN   0-19-929993-5

Внешние ссылки

• Плавающие сборы - www.accaglobal.com