Австралийский закон о несостоятельности

Австралийское законодательство о несостоятельности регулирует положение компаний, находящихся в финансовом затруднении и неспособных выплатить или обеспечить все свои долги или другие обязательства, а также вопросы, сопутствующие финансовым затруднениям и возникающие из них. Законодательство в этой области в основном регулируется Законом о корпорациях 2001 года . Согласно австралийскому законодательству , термин «неплатежеспособность» обычно используется в отношении компаний, а банкротство – в отношении физических лиц. Закон о несостоятельности в Австралии пытается найти справедливый баланс между конкурирующими интересами должников , кредиторов и общества в целом, когда должники не могут выполнить свои финансовые обязательства. Целью законодательных положений является обеспечение:

• упорядоченная и справедливая процедура ведения дел неплатежеспособных компаний;
• обеспечить равноправное распределение активов среди кредиторов;
• обеспечить разрешение претензий к неплатежеспособной компании с минимальными задержками и расходами;
• реабилитировать компании и предприятия, находящиеся в финансовом положении, где это жизнеспособно;
• взаимодействовать с ключевыми заинтересованными сторонами в решении вопросов неплатежеспособности; и
• обеспечение проверки неплатежеспособных компаний и их представителей, а также причин их банкротства.

Неплатежеспособность

Компания, товарищество или траст с несколькими попечителями является юридически неплатежеспособным, если она не в состоянии погасить свои долги по мере наступления срока их погашения. Платежеспособность и неплатежеспособность определяются таким образом, чтобы быть взаимоисключающими.

Общее право также установило различные признаки неплатежеспособности. Эти показатели включают, среди прочего:

• Продолжающиеся потери;
• Коэффициенты ликвидности ниже 1;
• Просроченные налоги Содружества и штата;
• Плохие отношения с банком или другим финансовым учреждением, приводящие к невозможности занять дополнительные средства;
• Невозможность привлечь дополнительный акционерный капитал; и
• Поставщики помещают компанию наложенным платежом или иным образом требуют выкуп за постоянные поставки.

Презумпции неплатежеспособности

В определенных обстоятельствах должник может считаться неплатежеспособным без необходимости фактически доказывать свою финансовую несостоятельность. Компания будет считаться неплатежеспособной, если в течение или после трех месяцев, предшествующих дню подачи заявления о ликвидации компании, произойдет любая из следующих шести ситуаций.

1. компания не выполнила требование закона ;
2. исполнительное производство, вынесенное на судебное решение в пользу кредитора, возвращено полностью или частично неудовлетворенным;
3. в отношении плавающего заряда :
   1. управляющий назначен ;
   2. издан приказ о назначении конкурсного управляющего;
   3. лицо взяло на себя управление имуществом компании; или
   4. лицо было назначено для вступления во владение или контроля над имуществом компании.

Законодательные требования

Популярным способом для кредитора доказать неплатежеспособность компании является удовлетворение установленного законом требования в соответствии с разделом 459E Закона о корпорациях. Выдача и обслуживание установленного законом требования является относительно простым и недорогим процессом по сравнению с доказательством фактической финансовой несостоятельности. Законодательные требования регулируются разделами 2 и 3 части 5.4 Закона о корпорациях, и суды требуют строгого соблюдения этого режима. Поскольку компания неопровержимо будет считаться неплатежеспособной, если требование закона не будет выполнено, Суд требует от кредиторов обеспечить, чтобы требования были выражены в ясных, точных и недвусмысленных выражениях. Даже небольшая ошибка может привести к отмене законного требования Судом. Закон определяет форму требования и требует, чтобы требование:

1. указать заявленный долг, а если требование касается двух и более долгов, указать общую сумму долгов;
2. потребовать от компании-должника погасить долг в течение 21 дня (или 6 месяцев во время COVID-19 в рамках временных мер) );
3. должно быть в письменной форме по установленной форме (форма 509H). ); и
4. должен быть подписан кредитором или от его имени.

Требования

В отношении долга, к которому относится требование:

• долг должен быть погашенным и подлежащим оплате – он не может быть условным, перспективным или непогашенным;
• кредитор не может подавать требование одновременно с возбуждением дела против директоров компании-должника в отношении того же предполагаемого долга, поскольку это будет представлять собой процессуальное злоупотребление;

Требование должно быть вручено компании, оставив его в зарегистрированном офисе, отправив его по почте в этот офис или доставив копию требования лично директору компании.

После получения действительного требования должник может либо выплатить долг, либо обеспечить или усугубить долг к разумному удовлетворению кредитора. Невыполнение этого требования в течение 21 дня (если не будет предоставлено продление) будет означать, что неплатежеспособность должника презюмируется, и кредитор может использовать эту презумпцию для подачи заявления о ликвидации в Суд.

Отмена законного требования

Компания-должник также может подать заявление об отмене законного требования по различным основаниям. К ним относятся:

• если существует реальный спор о существовании долга;
• если у компании есть компенсационное требование ;
• если в требовании имеется дефект и будет причинена существенная несправедливость; и/или
• когда есть какая-то другая причина, по которой требование должно быть отменено.

Подлинный спор

В различных делах в Австралии решалось, что является подлинным спором, а что нет. Настоящий спор должен:

1. Покажите правдоподобное утверждение, требующее расследования;
2. Будьте добросовестными, искренними и настоящими;
3. Будьте добросовестны и показывайте убедительность prima facie;
4. Действительно существуют на самом деле и содержат серьезный вопрос, требующий рассмотрения;
5. Будьте чем-то большим, чем просто бахвальство или простое утверждение;
6. Быть заявлением, которое может иметь какое-то содержание;
7. Иметь достаточную степень убедительности, чтобы быть спорным;
8. Иметь объективное существование; и
9. Иметь достаточную фактическую конкретность.

Настоящий спор не должен:

1. быть ложными, гипотетическими, иллюзорными или ошибочно понятыми;
2. Будьте явно досадными или легкомысленными;
3. быть настолько бессодержательными, что дальнейшее расследование не будет оправдано;
4. Будьте просто ложным заявлением, бахвальством или утверждением; и
5. Будьте просто причудливыми или бесполезными.

Компенсационная претензия

Вы также можете отменить установленное законом требование, если у вас есть компенсирующее требование.

Раздел 459H(1)(b) Закона о корпорациях 2001 г. (Cth) говорит:

(1) Этот раздел применяется, если по заявлению в соответствии с разделом 459G Суд удовлетворен...

(b) что у компании есть компенсационное требование.

Затем идет определение компенсирующего требования, которое означает:

«компенсационное требование» означает подлинное требование, которое компания предъявляет ответчику посредством встречного иска, зачета или перекрестного требования (даже если оно не возникает из той же сделки или обстоятельств, что и долг, к которому относится требование) .

Это означает, что любые претензии, которые вы предъявляете лицу/компании, выдающей требование, могут быть использованы для отмены требования. Особенно, если компенсационное требование означает, что общая компенсационная сумма спроса упадет ниже установленного законом минимума.

Дефект спроса, вызывающий существенную несправедливость

Законодательное требование также может быть отменено в соответствии с разделом 459J(1)(a). если из-за дефекта в требовании будет причинена существенная несправедливость, если требование не будет отменено.

Раздел 9 Закона о корпорациях определяет слово « дефект » как следующее:

«дефект» по отношению к законодательному требованию включает в себя:

а) нарушение; и

(b) искажение суммы или итоговой суммы; и

(c) неправильное описание долга или другого вопроса; и

(г) неправильное описание физического или юридического лица.

Однако простого дефекта недостаточно для того, чтобы требование было отклонено, он должен вызвать существенную несправедливость.

В Австралии есть ряд дел, в которых было решено, что такое недостаток в требовании, который приведет к существенной несправедливости. Некоторые примеры этого:

• Искажение задолженности, суммы или общей суммы;
• Неверный расчет процентов;
• Ошибка в названиях сторон;

В Австралии также есть дела, в которых было решено, что определенные недостатки в требовании не вызывают существенной несправедливости. Некоторые примеры:

• Если примечания и предупреждения были удалены;
• Если спрос настолько дефектен, что он становится ничтожным;
• отсутствие адреса для обслуживания межгосударственных требований;
• Отсутствие подписи в законном требовании.

Эффект

Если компания не удовлетворяет установленные законом требования или отменяет их, то она считается неплатежеспособной. Компании требуется разрешение суда, прежде чем она сможет оспорить долг при возражении против заявления о ликвидации компании. Эффект презумпции заключается в том, что компания должна доказать, что она платежеспособна.

Срок банкротства

19 октября 2017 г. Федеральный парламент Австралии. Предлагаемый законопроект заключается в сокращении срока банкротства с трех лет до одного года. Согласно этому законопроекту, по истечении одного года человек не будет обязан раскрывать свой статус банкрота. .Кроме того, в нем говорится, что через год банкрот сможет путешествовать без предварительного разрешения.

Ликвидация

Основная статья: Ликвидация

Ликвидация — это процесс, при котором активы компании собираются и реализуются ликвидатором , а полученные средства впоследствии используются для погашения всех соответствующих долгов и обязательств в соответствии с приоритетами, установленными законом. Любой остаток, который может остаться после оплаты издержек и издержек ликвидации, затем распределяется между участниками в соответствии с их соответствующими правами и интересами.

Компания может быть ликвидирована как в добровольном, так и в принудительном порядке.

Виды ликвидации

Существует три различных типа ликвидации:

• добровольное прекращение деятельности участников
• добровольная ликвидация кредиторов
• принудительная ликвидация

Добровольное прекращение деятельности участников

Добровольное прекращение деятельности участника технически не является процессом неплатежеспособности. Это добровольная ликвидация, заключенная участниками, если компания не является неплатежеспособной. Процесс инициируется специальным решением компании. кредиторы не имеют прямого участия и выплачиваются в полном объеме. Директора обязаны предоставить декларацию о платежеспособности компании, которая должна быть подана в Австралийскую комиссию по ценным бумагам и инвестициям (ASIC).

Если ликвидатор, назначенный в результате добровольной ликвидации участников, впоследствии определяет, что компания, по его мнению, фактически является неплатежеспособной (вопреки заявлению о платежеспособности, сделанному советом директоров ), тогда ликвидатор должен либо (а) подать заявление в суд о ликвидации компании на основании неплатежеспособности, (b) назначить администратора компании или (c) созвать собрание кредиторов. Если созвано собрание кредиторов, то с момента проведения собрания ликвидация будет считаться добровольной ликвидацией кредиторов .

Добровольная ликвидация кредиторов

Добровольная ликвидация кредиторов также инициируется участниками, но (в отличие от добровольной ликвидации участников) в том случае, если было установлено, что компания является неплатежеспособной. Обычно этот процесс происходит, когда совет директоров определил, что компания неплатежеспособна, а затем рекомендовал членам ее ликвидировать. Однако, как отмечалось выше , оно также может быть инициировано ликвидатором, первоначально назначенным в соответствии с добровольной ликвидацией участников, если у ликвидатора впоследствии сформировалось мнение, что компания фактически неплатежеспособна.

Принудительная ликвидация

Принудительная ликвидация обычно является результатом действий одного или нескольких кредиторов неплатежеспособной компании. Принудительная ликвидация – это установленная законом процедура, которая позволяет лицу обратиться в суд с просьбой о ликвидации деятельности компании. имеют Locus Standi право инициировать процедуру принудительной ликвидации, включая не только кредиторов компании (которые являются наиболее распространенными заявителями), но и саму компанию, участников компании, ликвидатора, ASIC и (в отношении общего страховая компания) Австралийский орган пруденциального регулирования (APRA). Однако в большинстве случаев принудительная ликвидация обычно инициируется одним или несколькими кредиторами.

Начало процедуры ликвидации

При принудительной ликвидации день вынесения соответствующего постановления суда будет считаться датой начала ликвидации. Дата подачи заявления о ликвидации компании называется днем ​​возврата отношений .Независимо от того, инициирован ли процесс ликвидации постановлением суда или путем добровольной ликвидации кредиторов, ликвидатор будет назначен для управления ликвидацией компании.

Ликвидатор

Основная статья: Ликвидатор (закон)

Ликвидатором является главное должностное лицо компании, назначенное для проведения процесса ликвидации. Если компания неплатежеспособна, ликвидатором всегда будет являться бухгалтер, являющийся специалистом по вопросам неплатежеспособности.

Встреча

При принудительной ликвидации суд назначит ликвидатора компании. Обычно он действует по представлению стороны, подавшей заявление. При добровольной ликвидации ликвидатор назначается участниками или кредиторами компании. Ликвидаторы должны быть членами Института дипломированных бухгалтеров Австралии или CPA Australia . Они должны быть независимыми людьми и выглядеть полностью независимыми.

Роль ликвидатора

Роль ликвидатора описывается как гибридная роль с элементами фидуциарного управляющего, агента, должностного лица корпорации и, в некоторых случаях, должностного лица суда. Ликвидатор несет фидуциарные обязанности перед компанией, ее кредиторами и участниками. Ликвидатор обязан всегда действовать честно, справедливо и беспристрастно и избегать любых конфликтов интересов .

Ликвидаторы должны осуществлять свои полномочия и выполнять свои обязанности с той степенью осторожности и усердия, которую разумный человек проявлял бы, если бы он был директором или должностным лицом корпорации, если бы обстоятельства корпорации занимали должность, которую он занимал, и имели бы такие же обязанности в пределах корпорация как директор или должностное лицо.

После назначения ликвидатора все полномочия директоров приостанавливаются, и сама компания прекращает вести деятельность, за исключением случаев, когда ликвидатор считает, что это будет способствовать выгодному отчуждению бизнеса. Ликвидатор возьмет на себя управление компанией и сможет распоряжаться имуществом компании. Функции ликвидатора заключаются в следующем:

• ликвидировать дела компании;
• констатировать и вернуть имущество компании;
• справедливо распределить активы компании среди кредиторов; и
• изучить обстоятельства, которые ускорили ликвидацию и которые могут выявить неправомерное распоряжение имуществом и уголовные преступления.

Обязанности ликвидатора

Ликвидаторы несут ряд обязанностей, включая фидуциарные обязанности перед самой компанией. В обязанности ликвидатора по управлению ликвидацией входят:

• Определить и завладеть всеми активами компании. Ликвидатор имеет право взять на хранение все имущество, на которое компания имеет или предположительно имеет право.
• Сохранять активы компании путем инвентаризации, страхования активов, разумного инвестирования средств и защиты любых претензий, предъявленных к компании с целью возмещения активов или иска о возмещении ущерба;
• Обязанность ликвидировать и реализовать стоимость активов в пользу компании;
• Обязанность сообщать и проводить расследования о делах компании, включая составление списка вкладчиков и выяснение обязательств компании;
• Административные обязанности, которые требуют подачи определенных документов в государственные органы, а также ведение точного учета и учета всех вопросов, связанных с ликвидацией.

Собственность компании

Ликвидатор имеет право на все активы, принадлежавшие компании на момент начала ликвидации. Но:

• ликвидатор не имеет права на имущество, на которое распространяется действительный обеспечительный интерес или которое находится в доверительном управлении другого лица;
• ликвидатор не имеет права на имущество, находящееся во владении компании, которое компания держит в качестве хранителя или на которые распространяется действительная оговорка о сохранении правового титула ; и
• Помимо оборотных активов, ликвидатор может также взыскать имущество или деньги у других лиц или попытаться увеличить пул имущества, предъявляя иски от имени компании.

Любое имущество компании, которое отчуждается после предполагаемого начала ликвидации (кроме случаев, когда ликвидатор осуществляет свои полномочия), является недействительным , если оно не подтверждено Судом.

Залог безопасности

Любое имущество компании, на которое распространяется действительный обеспечительный интерес, не считается частью неплатежеспособной массы, и процесс неплатежеспособности не препятствует обеспеченному кредитору реализовать свои права в отношении соответствующего залога.

Обременительное имущество

Ликвидатор также имеет право отказаться от любого обременительного имущества или контрактов ликвидируемой компании с разрешения суда. Любой ущерб, причиненный контрагенту по договору, от которого было отказано, может быть признан задолженностью при ликвидации.

Претензии

Любой кредитор, желающий предъявить требование в отношении долга, причитающегося компании, должен официально предъявить и доказать требование в соответствии с правилами. обычно Обеспеченный кредитор не будет предъявлять требования при ликвидации, если только не возникнет дефицит залога, предоставленного неплатежеспособной компанией. Однако, если обеспеченный кредитор желает сделать это, он может отказаться от своего обеспечения и потребовать при ликвидации полную сумму.

Зачет банкротства

Если между компанией и любым из ее кредиторов имеются взаимные долги, то в момент ликвидации компании эти долги подлежат взаимозачету . Однако кредитор не имеет права требовать возмещения ущерба в случае неплатежеспособности, если во время предоставления или получения кредита компании или от компании кредитор был уведомлен о том, что компания является неплатежеспособной. Взаимные долги могут быть зачтены только в том случае, если каждая сторона является бенефициарным владельцем каждого долга (зачет невозможен, если долг причитается одному лицу в качестве агента другого, или если долг был уступлен или обеспечен в в пользу третьего лица).

Приоритет претензий

Если на какие-либо активы компании распространяется действительное залоговое право (не являющееся плавающим залогом), такие требования обычно предъявляются к активам вне процесса ликвидации (и в приоритете по отношению к нему). Очередность необеспеченных требований на активы ликвидируемой компании регулируется статьей 556 Закона о корпорациях. Правила очень подробные, но в целом они предусматривают следующее:

1. В первую очередь выплачиваются надлежащим образом понесенные расходы на ликвидацию; с последующим
2. Если суд примет такое решение, расходы на ликвидацию;
3. Любые претензии администратора на возмещение ущерба;
4. Расходы, надлежащим образом понесенные любым «соответствующим органом власти» (согласно определению);
5. Расходы будущих периодов;
6. Заработная плата, пенсионные взносы и гарантийные взносы по пенсионному обеспечению;
7. Иски о возмещении вреда;
8. Суммы, причитающиеся по промышленному инструменту;
9. Выплаты работникам при сокращении штата; а потом
10. Обычные необеспеченные кредиторы.

Все обычные необеспеченные кредиторы имеют равные права между собой. и в каждом ранге привилегированных кредиторов приоритетные кредиторы имеют одинаковый ранг.

В соответствующих положениях:
« Расходы будущих периодов » в широком смысле означают сборы и расходы, понесенные соответствующим органом власти.
« Соответствующий орган » означает ликвидатора или временного ликвидатора, администратора или администратора учредительного договора компании.
« Выплата при сокращении » означает сумму, выплачиваемую работнику в соответствии с отраслевым актом в связи с увольнением работника компанией.
« Промышленный инструмент » определен в разделе 9. закона как (а) трудовой договор; или (b) закон, решение, определение или соглашение, касающееся условий найма.

Варианты реструктуризации

Если компания потенциально жизнеспособна и имеет реальную перспективу пережить финансовые трудности , компания может попытаться заключить соглашение о неликвидации. Двумя основными типами являются добровольное управление и учредительные документы компании. Эти формы управления рассматриваются, когда компания-должник является неплатежеспособной или может стать неплатежеспособной. В отличие от конкурсного производства (которое обычно инициируется обеспеченным кредитором ), эти две формы управления обычно инициируются самой компанией.

Добровольное управление и учредительные документы компаний регулируются частью 5.3A Закона о корпорациях. Цель состоит в том, чтобы обеспечить управление бизнесом, имуществом и делами неплатежеспособной компании таким образом, чтобы:

1. максимизирует шансы компании или, насколько это возможно, ее бизнеса на продолжение существования; или
2. если компания или бизнес не могут выжить как действующее предприятие, это приведет к большей прибыли для кредиторов и участников компании, чем в случае немедленного закрытия компании.

Добровольное администрирование

Основная статья: Администрация (закон)

Добровольное администрирование начинается с момента назначения администратора. и обычно заканчивается либо после подписания компанией договора о создании компании, либо после принятия кредиторами решения о ликвидации компании.

Администратора может назначить:

• компания;
• ликвидатор или временный ликвидатор; или
• залогодержатель всей или практически всей собственности компании, если компания еще не ликвидируется.

После их назначения администратор обязан подать уведомление о назначении в ASIC, чтобы уведомить о том, что компания находится под внешним управлением. Администратор также должен опубликовать уведомление о назначении в газете. После назначения администратора любое использование названия компании должно сопровождаться словами «(Назначен администратором)».

Если компания хочет выжить как действующее предприятие, целью процесса добровольного управления является заключение договора об учреждении компании. Если договор об учреждении компании будет оформлен, это приведет к другому администрированию, регулируемому условиями договора об учреждении компании. Хотя обе администрации рассматриваются в одной и той же части статута, на самом деле это отдельные процессы.

Администратор

Администратор должен быть зарегистрированным ликвидатором, давшим письменное согласие на свое назначение. Различные лица не имеют права выступать в качестве администратора компании, в том числе кредиторы с долей участия в компании более 5000 долларов США, директор, секретарь или сотрудник компании, директор, секретарь или сотрудник компании, которая является залогодержателем имущества компании, или аудитор компании.

Основная роль администратора определена в законодательстве. Пока компания находится под управлением, администратор:

1. контролирует бизнес, имущество и дела компании; и
2. может вести этот бизнес и управлять этим имуществом и этими делами; и
3. может прекратить или продать весь или часть этого бизнеса, а также может распорядиться любым из этого имущества; и
4. может выполнять любую функцию и осуществлять любые полномочия, которые компания или любое из ее должностных лиц могли бы выполнять или осуществлять, если бы компания не находилась под управлением.

Администратор также обязан расследовать дела компании, рассматривать любые возможные причины иска и отчитываться перед кредиторами. Как только это станет практически возможным после начала управления компанией, администратор должен:

1. исследовать бизнес, имущество, дела и финансовые обстоятельства компании; и
2. сформировать мнение по каждому из следующих вопросов:
   1. будет ли в интересах кредиторов компании заключение компанией договора о создании компании;
   2. будет ли в интересах кредиторов прекращение административного управления;
   3. будет ли в интересах кредиторов ликвидация компании.

При выполнении этих задач администратор выступает в качестве агента компании. Таким образом, администратор имеет широкие полномочия по управлению имуществом компании и ведению бизнеса компании. Администратор также имеет право на книги компании, а должностные лица компании обязаны передать любые книги, находящиеся в их владении. Директора также обязаны предоставить администратору отчет о бизнесе, имуществе, делах и финансовых обстоятельствах компании в течение одной недели с момента назначения администратора и должны помогать администратору, когда это разумно необходимо.

Эффект добровольного введения

Основными эффектами добровольного введения являются:

• Бизнес, имущество и дела компании переходят под контроль администратора:
• должностные лица компании теряют право пользоваться своими полномочиями и могут осуществлять эти полномочия только с письменного согласия администратора;
• назначение администратора приводит к установленному законом мораторию, означающему, что судебные разбирательства, процедуры ликвидации и взыскание имущества компании не могут быть начаты или продолжены кредиторами без письменного согласия администратора или разрешения суда;
• сохранение сотрудников компании в конечном итоге остается на усмотрение администратора, и администратор может увольнять сотрудников, не неся никакой личной ответственности;
• контракты с компанией, находящейся под управлением, не расторгаются автоматически - назначение администратора не отражает намерение компании отказаться от уже заключенных контрактов и не обязательно представляет собой нарушение или отказ от действующего контракта. Однако это будет зависеть от условий конкретного договора. В отличие от ликвидатора, администратор не имеет никаких установленных законом полномочий отказываться от обременительных контрактов;
• Пока компания находится в управлении, владелец или арендодатель имущества, которое используется, занято или находится во владении компании, не может завладеть этим имуществом или иным образом вернуть его - за исключением случаев, когда поставщик скоропортящегося имущества имеет право вернуть эти товары в соответствии с разделом 441G или если владелец/арендодатель может получить письменное согласие администратора или разрешение суда в соответствии с;
• кредиторы, которые поставили товары компании в соответствии с контрактом, который включает положение об удержании правового титула, и затем компания переходит в административное управление, часто не могут вернуть товары из-за ограничений раздела 440C при условии, что компания использует товары;
• Если имущество используется или занимается компанией в управлении, но принадлежит кому-то другому, управляющий может распоряжаться им в ходе обычной деятельности только с согласия владельца или с разрешения суда:
  • кредиторы должны получить разрешение Суда для принудительного исполнения гарантий против директоров, их супругов, фактических супругов или их родственников; и
  • В период управления администратор контролирует все финансовые и другие операции компании.

Если администратор добросовестно производит платеж или заключает сделку, это действие является действительным и действительным для целей Закона о корпорациях и не может быть отменено при последующем ликвидации компании.

Учредительные акты компании

Учредительный акт также является разновидностью управления. Однако, в отличие от схемы обустройства, это не самостоятельный процесс. Договор о создании компании в широком смысле представляет собой компромиссное соглашение, заключенное между компанией и ее кредиторами, которое следует из добровольного управления, во многом аналогично добровольному соглашению компании .

Если договор о создании компании согласован кредиторами, это обычно приводит к успешной финансовой реструктуризации компании. Альтернативно, реже, договор о создании компании иногда просто действует как способ максимизировать выгоды кредиторов в краткосрочной перспективе. Во время действия учредительного договора компания обычно продолжает торговать, однако любые долги, возникшие после заключения учредительного договора, не покрываются договором и рассматриваются как расходы административного процесса.

Должен быть назначен администратор по договору об учреждении компании, и обычно это бывший администратор добровольной администрации, продолжающий занимать свой пост. Закон о корпорациях допускает большую гибкость в отношении учредительного договора компании. Договор о создании компании может включать простой мораторий на определенный период, или объединение требований кредиторов, в соответствии с которым кредиторы соглашаются принять сокращение , или план выплаты кредиторам отсроченных платежей, или некоторую комбинацию этих вещей.

Преимущества

Основная цель договора об учреждении компании – попытаться добиться лучшего результата для всех сторон, чем это было бы при ликвидации. Договор о создании компании по обоюдному согласию потенциально может дать ряд преимуществ. Основным преимуществом для компании обычно является то, что она может продолжать торговлю в течение периода действия договора о создании компании и может пережить свои финансовые трудности. Кроме того, для компании и ее директоров:

• должностные лица не будут считаться должностными лицами ликвидируемой компании;
• кредиторы компании больше не будут требовать от компании выплаты;
• поскольку компания не находится в стадии ликвидации, несостоятельные торговые иски против директоров не могут быть возбуждены;
• компания может иметь возможность перенести налоговые льготы в качестве вычетов из будущих доходов; и
• компания может реконструировать свой бизнес в течение периода действия договора о создании компании.

Основная выгода для кредиторов компании заключается в том, что существует вероятность получения более высоких дивидендов, чем те, которые в противном случае получили бы кредиторы, если бы компания была разделена и ликвидирована ликвидатором. Другими потенциальными преимуществами договора о создании компании для кредиторов компании являются:

• дивиденды по договору об учреждении компании могут быть получены быстрее, чем если бы компания была ликвидирована, и третьи лица могут быть готовы внести в компанию средства, которые в противном случае были бы недоступны;
• директора, связанные компании и некоторые кредиторы могут быть готовы отложить или отказаться от своих требований по договору о создании компании, увеличивая средства, доступные кредиторам по договору о создании компании;
• кредиторы компании могут принять решение сохранить компанию в качестве клиента;
• администраторы учредительного договора могут быть выбраны на основе соответствующего отраслевого опыта; и
• управляющий договором о создании компании не будет иметь права требовать возмещения в отношении оспоримых сделок .

Эффект учредительного договора компании

После заключения договора об учреждении компании управление компанией прекращается, а ограничения моратория, применимые к кредиторам, перестают действовать и заменяются положениями о моратории, предусмотренными в договоре о создании компании.

Договор об учреждении компании связывает управляющего, компанию, ее должностных лиц и участников компании и освобождает компанию от ее долгов в объеме, предусмотренном договором об учреждении компании. Если кредитор не предоставит доказательство задолженности при исполнении договора о создании компании, этому кредитору может быть запрещено участвовать в любом распределении фонда, созданного по договору о создании компании.

Компания связана условиями учредительного договора на протяжении всего срока ее деятельности. Компания также будет обязана изменить все официальные документы, вставив после ее названия слова «(В соответствии с соглашением о компании)». В исключительных обстоятельствах Суд может постановить отказаться от этого требования.

Когда добровольное управление компанией заканчивается и договор об учреждении компании вступает в силу, а полномочия директоров восстанавливаются. Однако договор об учреждении компании является обязательным для директоров компании. Договор об учреждении компании также является обязательным для всех кредиторов, поскольку у них есть какие-либо претензии, возникающие до даты вступления в силу, указанной в договоре об учреждении компании. Требования кредиторов обычно в некоторой степени компрометируются условиями договора о создании компании, чтобы сохранить непрерывность деятельности компании . Соответственно, кредитор, связанный договором о создании компании, не сможет впоследствии подать заявление о вынесении приказа о ликвидации компании в отношении этих требований.

Обеспеченные кредиторы могут продолжать обеспечивать свое собственное обеспечение и, как правило, не связаны условиями договора о создании компании, если только они не дали на это явного согласия.

Уклонение от транзакций

Ликвидатор компании может в некоторых случаях попытаться вернуть себе выгоду от сделок, которые компания совершила в «сумеречный период» до начала ликвидации. Их обычно называют «аннулируемыми сделками». Целью разделения является защита «интересов необеспеченных кредиторов, которым в противном случае может быть нанесен ущерб, если компания продаст активы, примет на себя обязательства или выдаст нереалистичные кредиты незадолго до ликвидации».

Существует несколько видов оспоримых сделок:

• Несправедливые предпочтения
• Некоммерческие операции ;
• Мошеннические операции;
• Недобросовестные кредиты; и
• Необоснованные сделки с участием директора.

Несправедливые преференции и некоммерческие сделки в совокупности называются «неплатежеспособными сделками» из-за требования, что компания должна была быть неплатежеспособной и в то время, когда они были заключены, или привели к тому, что компания стала неплатежеспособной.

Обзор оспоримых сделок

Тип	Требование о несостоятельности?	Период уязвимости	Описание	Законодательное положение
Несправедливое предпочтение	Да	6 месяцев или 4 года для связанных лиц	Если кредитор получил больше, чем получил бы при ликвидации	с.588ФА
Некоммерческие операции	Да	2 года или 4 года для связанных лиц	Когда разумное лицо не заключило бы сделку, принимая во внимание относительные выгоды и убытки	с.588ФБ
Мошеннические транзакции	Нет	10 лет	Сделки, совершаемые обществом с целью нарушения, задержки или вмешательства в права кредиторов	с.588FE(5)
Недобросовестные кредиты	Нет	В любое время	Если по кредиту были начислены проценты или другие сборы, которые являются грабительскими	с.588ФД
Необоснованные сделки с участием директора	Нет	4 года	Платеж или перевод от компании директору или партнеру, который разумный человек в данных обстоятельствах не сделал бы.	s.588FDA

Неплатежеспособные сделки

Несостоятельными сделками признаются сделки, совершенные обществом в период его неплатежеспособности, или сделки, совершенные обществом, в результате которых общество стало неплатежеспособным. Несостоятельная сделка может быть признана недействительной при наличии одного из следующих условий:

1. Оно было заключено в течение 6-месячного периода непосредственно перед днем ​​возврата отношений или в течение периода между днем ​​возврата отношений и ликвидацией;
2. это была некоммерческая сделка, заключенная в течение 2 лет до дня заключения сделки;
3. это была сделка со связанной организацией в течение 4-летнего периода, предшествовавшего дате установления связи;
4. речь шла о ситуации, когда компания была стороной несправедливой преференции или некоммерческой сделки с целью нанести ущерб, задержать или нарушить права любого или всех ее кредиторов, и сделка была заключена в течение десяти лет, непосредственно предшествовавших возникновению таких отношений. день назад.

Существует две категории неплатежеспособных сделок: несправедливые преференции, и некоммерческие операции.

Несправедливое предпочтение

Сделка является несправедливой преференцией, если компания и кредитор являются сторонами сделки, и в результате сделки кредитор получает от компании в отношении необеспеченного долга, причитающегося кредитору, большую сумму, чем она получила бы в отношении долга при ликвидации компании. Ликвидатору необходимо будет доказать различные элементы, чтобы получить деньги, выплаченные компанией. К ним относятся:

1. между компанией и кредитором произошла сделка;
2. сделка являлась неплатежеспособной сделкой (то есть компания была неплатежеспособной на момент совершения сделки или сделка привела к неплатежеспособности компании);
3. сделка произошла в течение шести месяцев с даты возникновения отношений или в течение четырех лет с даты установления отношений, если сделка совершалась со связанной организацией; и
4. кредитор получил больше, чем получил бы при ликвидации компании.

Если сделка будет признана несправедливой преференцией, получатель будет обязан вернуть полученную от компании выгоду ликвидатору для общего распределения среди всех кредиторов.

Некоммерческие операции

Некоммерческой сделкой признается несостоятельная сделка (то есть общество было неплатежеспособным на момент совершения сделки или сделка привела к неплатежеспособности общества), которую разумное лицо на месте общества не заключило бы с учетом:

• соответствующие выгоды и убытки для компании; и
• соответствующие выгоды для других вовлеченных сторон и любые другие соответствующие вопросы.

Ликвидатору не обязательно доказывать, что сделка была заключена между компанией и кредитором. Сделка может заключаться между компанией и любой стороной. Некоммерческая сделка может быть признана недействительной, если она была заключена в течение 2 лет до дня возврата или за 4 года до дня возврата, если стороной сделки является связанное лицо.

Мошеннические транзакции

Если невозможно классифицировать сделки как несправедливые преференции или некоммерческие сделки, они все равно могут быть признаны недействительными, даже если они заключены за пределами периодов времени, обычно применяемых к таким сделкам. Это будет тот случай, когда сделки были заключены компанией с целью нарушения, задержки или вмешательства в права кредиторов в течение 10 лет, предшествовавших дате возврата отношений.

Недобросовестные кредиты

Ликвидатор может попытаться избежать несправедливой ссуды, если ссуда или ссуды подвергались грабительским процентам или сборам. При определении того, является ли кредит несправедливым, суд будет учитывать такие факторы, как риск, принимаемый компанией при кредитовании, стоимость любого обеспечения в отношении кредита и срок кредита. Положения о несправедливом кредите не требуют, чтобы сделка была неплатежеспособной.

Необоснованные сделки с участием директора

Ликвидатор может потребовать возврата необоснованных выплат, произведенных компаниями директорам до ликвидации, например, посредством чрезмерного бонуса. Это положение распространяется на выплаты «близким партнерам» любого директора, передачу, передачу, иное отчуждение имущества, выпуск ценных бумаг и принятие на себя обязательства по принятию на себя этих обязательств.

Сделка будет считаться необоснованной сделкой с участием директора, если разумное лицо в обстоятельствах общества не заключило бы сделку. Эндрю Воско был основоположником необоснованных сделок, связанных с директорами, в австралийской индустрии банкротства и за 14 лет работы в отрасли успешно взыскал многочисленные иски против директоров.

Защита

Суд не может вынести постановление против стороны, если это нанесет существенный ущерб правам или интересам лица, которое может подпадать под действие защитного положения. Если лицо, защищающее требование ликвидатора, не являлось стороной оспоримой сделки, защитительное положение требует, чтобы оно доказало, что оно не получило выгоды в результате сделки или, если выгода была получена, то что она была получена в результате сделки. добросовестно , и на тот момент не было разумных оснований подозревать компанию в неплатежеспособности. Но если лицо, защищающее требование ликвидатора, являлось стороной оспоримой сделки, то оно должно доказать:

1. что они стали добросовестной стороной сделки;
2. что на момент, когда они стали стороной сделки, у них не было разумных оснований подозревать, что общество на тот момент было неплатежеспособным или станет неплатежеспособным;
3. что разумный человек в обстоятельствах получателя не имел бы таких оснований для такого подозрения; и
4. было предоставлено ценное вознаграждение или что они изменили свою позицию в зависимости от сделки.

Ответственность директора

Ликвидатор также обязан провести расследование в отношении должностных лиц компании и определить, могут ли они нести какую-либо ответственность за что-либо, совершенное ими до ликвидации компании. Если директора или должностные лица виновны либо в неплатежеспособности, либо в неправомерных действиях, это может стать основанием для предъявления им финансовых претензий, которые ликвидатор может использовать для увеличения активов, доступных для распределения среди кредиторов.

Закон о корпорациях кодифицирует несколько обязанностей в разделах 180–183 статута.

Уставные обязанности директора

Тип	Описание	Законодательное положение
Забота и трудолюбие	В соответствии с правилом делового суждения директор или другое должностное лицо должны осуществлять свои полномочия и выполнять свои обязанности с той степенью осторожности и усердия, которую проявлял бы разумный человек, если бы он (а) был директором или должностным лицом корпорации в обстоятельствах корпорации ; и (b) занимали ту же должность, что и директор или должностное лицо.	стр.180
Добросовестность	Директор или другое должностное лицо должны осуществлять свои полномочия и выполнять свои обязанности (а) добросовестно и в лучших интересах корпорации; и (б) для надлежащей цели .	стр.181
Использование позиции	Директор, секретарь, другое должностное лицо или сотрудник корпорации не должны ненадлежащим образом использовать свое положение для (а) получения преимущества для себя или кого-либо еще; или (b) причинить ущерб компании.	стр.182
Использование информации	Лицо, которое получает информацию в качестве директора или другого должностного лица или сотрудника, не должно неправомерно использовать эту информацию для (а) получения преимущества для себя или кого-либо еще; или (b) причинить ущерб корпорации.	стр.183

Неплатежеспособная торговля

Основная статья: Торговля в условиях неплатежеспособности

Директор неплатежеспособной компании может нести личную ответственность за неплатежеспособную торговлю, если:

1. он или она был директором компании в то время, когда у компании возникла задолженность;
2. компания была неплатежеспособной на момент возникновения долга или стала неплатежеспособной в результате возникновения долга;
3. имелись разумные основания полагать, что компания является неплатежеспособной или станет неплатежеспособной; и
4. разумный человек в положении директора в обстоятельствах компании знал бы о неплатежеспособности компании.

Если будет установлено, что директор нарушил правила, ASIC также может подвергнуть его гражданскому взысканию. ASIC может также требовать компенсации от имени кредиторов в дополнение к ликвидатору.

Обязанности по общему праву

Нарушение по общему праву обязанностей директоров может позволить ликвидатору взыскать имущество с директора или может дать ликвидатору право на получение прибыли. Если директор перемещает или использует имущество компании не по назначению, это обычно является нарушением его обязанности добросовестно и может сделать сделку недействительной . Соответственно, ликвидатор может попытаться взыскать имущество у директора, который, как считается, владеет им на доверительном управлении компании. Директор, нарушивший обязанность проявлять разумную осторожность и усердие, также может нести ответственность за ущерб, если компания понесла убытки в результате нарушения.

Гражданские штрафы

Лицо, нарушающее обязанности, изложенные в статьях 180–183 Закона о корпорациях, также может быть подвергнуто гражданскому штрафу на сумму до 200 000 австралийских долларов по заявлению ASIC. Вероятность успеха ASIC при взыскании гражданских санкций чрезвычайно высока. Директору может быть приказано дополнительно выплатить компании компенсацию, если суд установит, что корпорация понесла некоторые убытки в результате нарушения правил директором.

Уголовная ответственность

Должностные лица компании, нарушившие статьи 180–183 Закона о корпорациях, также могут быть привлечены к уголовной ответственности, если:

1. имеет место безрассудство или намеренная нечестность, а полномочия не применяются добросовестно и в интересах компании;
2. в использовании должности директора присутствует элемент нечестности, а также намерение или безрассудство с целью получения прибыли или причинения компании ущерба; или
3. директора используют информацию, которую они получают нечестным путем, либо с намерением получить преимущество или причинить компании ущерб, либо действуют безрассудно относительно того, могут ли они получить преимущество или нанести компании ущерб.

Внешние ссылки

• «Законы Австралии о банкротстве» . Левитт Робинсон. Архивировано из оригинала 26 июня 2015 года . Проверено 25 июня 2015 г.
• Адвокаты Свааба (18 мая 2009 г.). «Австралия: Введение в закон о несостоятельности» . Мондак . Проверено 25 июня 2015 г.
• «Руководство по ликвидации в Австралии» . Австралийские специалисты по решению долгов. 10 октября 2015 года. Архивировано из оригинала 5 ноября 2015 года . Проверено 27 октября 2015 г.
• « Общие применения при ликвидации ». Сторона судебного разбирательства. Проверено 9 августа 2020 г.