Заранее оцененные убытки

Заранее оцененные убытки , также называемые заранее оцененными и установленными убытками ( LAD ), ^[1] представляют собой убытки, размер которых стороны определяют при заключении договора ^[2] для получения потерпевшей стороной компенсации в случае конкретного нарушения (например, просрочки исполнения). ^[3] Это наиболее применимо, когда ущерб нематериален.

Можно использовать среднее значение вероятных затрат, которые могут быть понесены при устранении нарушения. Авторитетность утверждения о том, что усреднение является подходящим подходом, может быть взята из дела English Hop Growers v Dering , 2 KB 174, CA (1928). ^[4]

Если ущерб не определен/не оценен заранее, то сумма, подлежащая возмещению, называется «в целом» (которая должна быть согласована или определена судом или трибуналом в случае нарушения).

Целью пункта о заранее оцененных убытках является повышение уверенности и избежание судебных издержек, связанных с определением фактических убытков позднее, в случае нарушения контракта. Таким образом, они наиболее подходят, когда (а) стороны могут заранее договориться о разумной компенсации за нарушение, но (б) суду будет сложно определить справедливую компенсацию в момент нарушения. Согласно общему праву, заранее оцененные убытки не могут быть установлены настолько высокими, чтобы представлять собой штрафные санкции, а не справедливую компенсацию.

Общее право

Как правило, в общем праве положение о заранее оцененных убытках не применяется, если его целью является наказание стороны, нарушившей договор, а не компенсация потерпевшей стороне. ^[5]^[6]^[7] в этом случае это называется уголовным или штрафным положением . ^[8] Одна из причин этого заключается в том, что применение этого термина, по сути, потребует справедливого порядка конкретных действий . Однако суды, рассматривающие дело по принципу справедливости, будут стремиться добиться справедливого результата и не будут применять условия, которые приведут к неосновательному обогащению стороны, принуждающей к исполнению. ^{[ нужна ссылка ]}

Для того чтобы оговорка о заранее оцененных убытках была поддержана, необходимо соблюдение двух условий.

Сумма выявленного ущерба должна приблизительно соответствовать размеру ущерба, который может понести сторона, претендующая на получение выгоды от срока. ^[8] по оценке на момент заключения договора. ^[9]
Убытки должны быть достаточно неопределенными на момент заключения контракта, чтобы такое положение, вероятно, избавило обе стороны от будущих трудностей с оценкой ущерба.

Убытки, которые являются достаточно неопределенными, могут называться непогашенными убытками и могут быть отнесены к такой категории, поскольку они не поддаются математическому расчету или подвержены непредвиденным обстоятельствам .

В контрактах семейства NEC3 используется термин «малый ущерб при обслуживании» (факультативный пункт X.17) и обычно включается График низких убытков при обслуживании. ^[10]

Контракты по общему праву требуют, чтобы была предпринята некоторая попытка создать равную или разумно пропорциональную квоту между нанесенным ущербом и фактическим ущербом. Стороны не должны упускать из виду основную сумму компенсации и при составлении договора должны учитывать сроки исполнения и сложность расчетов. ^[11]^[12]

Пример

Анна Эббот соглашается сдать в аренду Бобу Бенсону витрину магазина, в котором Бенсон намеревается продавать ювелирные изделия. Если Эббот нарушит договор, отказав в аренде витрину магазина в назначенное время, будет сложно определить, какую прибыль потеряет Бенсон, поскольку успех вновь созданных малых предприятий весьма неопределенен. Таким образом, для Бенсона было бы подходящим обстоятельством настоять на оговорке о заранее оцененных убытках в случае, если Эббот не выполнит свои обязательства.

Расширение определения и сферы применения

В Австралии определение заранее оцененных убытков применяется к ситуациям, когда в случае невыполнения первичного соглашения наносится ущерб первой стороне или выгода второй стороне за счет вторичного соглашения, являющегося залогом первичного соглашения (т. е. оно не имеет быть нарушением). ^[13]

Единый торговый кодекс

В Соединенных Штатах раздел 2-718(1) Единообразного торгового кодекса предусматривает, что в контрактах на продажу товаров: ^[14]

Убытки, возникшие в результате нарушения любой из сторон, могут быть возмещены по соглашению, но только в размере, разумном с учетом ожидаемого или фактического ущерба, причиненного нарушением, трудностей доказывания убытков, а также неудобства или невозможности иного получения компенсации. адекватное средство. Условие, устанавливающее необоснованно большую неустойку, является недействительным как мера наказания.

Это во многом отражает правило общего права, которое применяется к другим типам контрактов в соответствии с законодательством большинства штатов США.

Прецедентное право

В случае строительных контрактов суды иногда отказывались обеспечивать соблюдение положений о заранее оцененных убытках, предпочитая следовать доктрине одновременной задержки , когда обе стороны способствовали общей задержке проекта. ^{[ нужна ссылка ]}

В деле Unaoil Ltd против Leighton Offshore PTE Ltd., состоявшемся в 2015 году, в Меморандуме о взаимопонимании между двумя сторонами подробно описаны планы Leighton по субподряду на работу с Unaoil, если они выиграют тендер на контракт на строительство и проектирование. Меморандум о взаимопонимании включал соглашение о заранее оцененных убытках. В Меморандум о взаимопонимании дважды вносились поправки после того, как он был согласован, включая поправку к сумме, подлежащей выплате Unaoil. Суд установил, что, хотя положение о заранее оцененных убытках могло быть основано на подлинной предварительной оценке убытков на момент согласования МоВ, оно не было пересмотрено или изменено во время внесения поправок в соглашение и, следовательно, не имело исковой силы. Постановление означает, что при внесении изменений в контракт, особенно если поправки имеют отношение к стоимости контракта, любые положения о заранее оцененных убытках должны быть проверены и при необходимости изменены. ^[9]

Закон применяется к комиссиям за банковские услуги и кредитные карты

Великобритания

С клиентов британских банков и кредитных карт взималась плата в размере 39 фунтов стерлингов за одну транзакцию, превышающую их кредитный лимит. Потребители утверждали, что эти расходы значительно превышают стоимость отправки компьютерного письма.

В 2007 году Управление добросовестной торговли расследовало обвинения, взимаемые с клиентов компаний, выпускающих кредитные карты. В своем отчете OFT заявило, что эти обвинения являются незаконными в соответствии с законодательством Великобритании, поскольку они равносильны наказанию. В нем заявили, что будут готовы расследовать любые обвинения, превышающие 12 фунтов стерлингов, хотя это не имело целью указать, что 12 фунтов стерлингов являются справедливыми и приемлемыми сборами. В OFT заявили, что суд должен будет определить такую сумму на основании установленного правового прецедента, согласно которому единственными возмещаемыми затратами будут фактически понесенные затраты.

Компании-эмитенты кредитных карт не предоставили OFT доказательств своих фактических расходов, вместо этого настаивая на том, что их сборы соответствуют четкой политике и информации, предоставленной клиентам.

Получение заранее оцененных убытков, тесно связанное с назначением аппарата получения прибыли, является получением капитала. Сумма, полученная налогоплательщиком в качестве компенсации за стерилизацию источника получения прибыли, не связана с обычным ходом деятельности. Следовательно, это получение капитала в руках налогоплательщика.

В 2009 году Верховный суд постановил ( см. Office of Fair Trading v Abbey National plc ), что условия договоров банковских счетов не могут быть наказуемыми, за исключением тех, которые применялись к клиентам NatWest Bank в период с 2001 по 2003 год. ^[15] Суд постановил, что предъявленные обвинения представляют собой плату за услугу, а не штраф за ущерб, причиненный нарушением условий договора.

Австралия

В 2012 году Высокий суд Австралии разрешил апелляцию на выводы Федерального суда Австралии о том, что «плата за исключение», наложенная банком ANZ, не может представлять собой неисполнимое наказание. Высокий суд установил, что сборы не могут быть квалифицированы как штрафы только потому, что они не взимаются за нарушение договора. ^[13]

И наоборот, в 2014 году федеральный суд (Гордон Дж.) назвал комиссию за просрочку платежа ANZ Banking Group в размере 35 долларов США клиентам, которые не смогли произвести ежемесячный минимальный платеж по кредитной карте, как «чрезмерные, непомерные и бессовестные» и постановил возместить эти комиссии. . ^[16] АНЗ подал апелляцию.

В 2015 году суд полного состава отменил решение судьи первой инстанции Гордона о том, что плата за просрочку платежа по кредитной карте, взимаемая ANZ со своих клиентов, представляет собой штраф по закону и справедливости (и, следовательно, в значительной степени не имеет исковой силы). ^[17] В остальном решение подтверждает выводы судьи Гордона о том, что сборы за честь, бесчестие и превышение лимита, взимаемые ANZ, не были штрафами, бессовестными или несправедливыми. Хотя это решение носит конкретный характер, оно представляет собой серьезную неудачу для других коллективных исков, основанных на штрафах. Пачокко подал апелляцию в Высокий суд.

Последняя глава саги о банковских сборах произошла в июле 2016 года, когда Высокий суд отклонил апелляцию о предоставлении отпуска и постановил, что весь суд был прав, охарактеризовав затраты на покрытие убытков, нормативные капитальные затраты и затраты на взыскание как затрагивающие законные интересы банка. Банк. ^[18] Суд заявил, что тот факт, что эти категории расходов не могут быть возмещены в рамках иска о возмещении ущерба, не меняет этого вывода. Кроме того, ни тот факт, что пени за просрочку платежа не были подлинной предварительной оценкой ущерба, ни тот факт, что взысканные суммы были непропорциональны фактическим потерям, понесенным сами по себе, не привели к возникновению штрафных санкций в виде штрафов за просрочку платежа. Высокий суд

Другие правовые системы

Гражданское право

Системы гражданского права обычно налагают менее строгие ограничения на заранее оцененные убытки. Например, статья 1226 Гражданского кодекса Франции предусматривает пункт pénale — вариант заранее оцененных убытков, сочетающий в себе компенсационные и принудительные элементы. Судьи могут корректировать чрезмерные штрафы по контракту, но такие положения, как правило, не являются недействительными с точки зрения французского законодательства. ^[19]

Статья 420-1 Гражданского кодекса Японии обеспечивает еще более прочную основу для применения договорных санкций: ^[20]

Стороны могут договориться о размере заранее оцененных убытков за неисполнение обязательства. В таком случае суд не может увеличить или уменьшить ее сумму.
Заранее оцененные убытки не препятствуют требованию исполнения или осуществлению права на отмену.
Предполагается, что любой штраф представляет собой заранее оцененные убытки.

В американском штате Луизиана , где действует система гражданского права, заранее оцененные убытки называются «оговоренными убытками». ^[21] До 1 января 1985 года в законе Луизианы использовался термин «уголовная статья» в соответствии с бывшей статьей 2117 Гражданского кодекса . ^[22] Оговоренные убытки создают вторичное обязательство с целью обеспечения исполнения основного обязательства. Потерпевшая сторона может требовать либо предусмотренного возмещения убытков, либо исполнения основного обязательства, но не может требовать того и другого, за исключением отсрочки. ^[23] Оговоренный ущерб не может быть изменен судом (и, следовательно, будет приведен в исполнение), «если только он не является настолько явно необоснованным, что противоречит публичному порядку». ^[24]

исламское право

Исламское право запрещает гарар (неопределенность) в контрактах, а положения о заранее оцененных убытках являются предпочтительным механизмом преодоления неопределенности в отношении договорных убытков. ^[25]

Ссылки

^ Баркер, К., Строительство: Закон: заранее оцененные убытки (LAD) , опубликовано 14 августа 2018 г., по состоянию на 15 мая 2020 г.
^ Леман, Джеффри; Фелпс, Ширелл (2005). Энциклопедия американского права Уэста, Vol. 3 (2-е изд.). Детройт: Томсон/Гейл. п. 180. ИСБН 9780787663674 .
^ Леман, Джеффри; Фелпс, Ширелл (2005). Энциклопедия американского права Уэста, Vol. 7 (2-е изд.). Детройт: Томсон/Гейл. п. 58. ИСБН 9780787663742 .
^ Управление добросовестной торговли, «Расчет справедливых сборов за невыполнение обязательств по контрактам по кредитным картам: заявление о позиции OFT» , опубликовано в апреле 2006 г., по состоянию на 15 мая 2020 г.
^ Dunlop Pneumatic Tire Co Ltd против New Garage & Motor Co Ltd [1914] UKHL 1 , [1915] AC 79.
^ Amev-Udc Finance Ltd против Остина [1986] HCA 63 , (1986) 162 CLR 170, Высокий суд (Австралия).
^ Esanda Finance Corp против Плеснига [1989] HCA 7 , (1989) 166 CLR 131, Высокий суд (Австралия).
^ Jump up to: ^а ^б Гетц, Чарльз Дж.; Скотт, Роберт Э. (1977). «Заранее оцененные убытки, штрафы и правило справедливой компенсации: некоторые замечания о модели правоприменения и теории эффективного нарушения» . Обзор права Колумбии . 77 (4): 554–594. дои : 10.2307/1121823 . JSTOR 1121823 .
^ Jump up to: ^а ^б Дин, Дж., Пункт о заранее оцененных убытках не имеет исковой силы? , Gannons Solicitors, по состоянию на 5 марта 2021 г.
^ Британский институт управления объектами , Начало работы с контрактом на срочное обслуживание NEC3, по состоянию на 23 июня 2015 г.
^ Обзор закона Фордхэма, заранее оцененные убытки: сравнение общего права и единообразного коммерческого кодекса , 1977 г., по состоянию на 5 марта 2021 г.
^ Бэйли, А.Л. и Трейман, Д., Определение пределов оговорок о заранее оцененном убытке , опубликовано 31 декабря 2014 г.
^ Jump up to: ^а ^б Эндрюс против Австралии и Новой Зеландии Banking Group Limited [2012] HCA 30 . «Резюме решения» (PDF) . Высокий суд (Австралия). 6 сентября 2012 г.
^ «§ 2-718. Ликвидация или ограничение убытков; Депозиты» . Институт правовой информации. 20 ноября 2012 г. Проверено 17 марта 2015 г.
^ «Управление добросовестной торговли: OFT приветствует решение Высокого суда по обвинению в несанкционированном овердрафте» . Архивировано из оригинала 23 января 2009 г. Проверено 5 мая 2009 г.
^ Пачокко против Австралии и Новой Зеландии Banking Group Limited [2014] FCA 35 (5 февраля 2014 г.), Федеральный суд (Австралия).
^ Australia and New Zealand Banking Group Limited против Paciocco [2015] FCAFC 78 (5 июня 2015 г.), Федеральный суд (суд полного состава) (Австралия).
^ Паччоко против Австралии и Новой Зеландии Banking Group Limited [2016] HCA 28 «Резюме решения» (PDF) . Высокий суд (Австралия). 27 июля 2016 г.
^ Кларк, Джоан. « Clause penale» против заранее оцененных убытков – есть ли сходства?» . Строительный блог Kluwer . Архивировано из оригинала 2 апреля 2015 года . Проверено 17 марта 2015 г.
^ «Гражданский кодекс» (PDF) . Министерство юстиции (Япония) . Проверено 17 марта 2015 г.
^ Гражданский кодекс Луизианы , статья 2005: Стороны могут оговорить размер убытков, подлежащих возмещению в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения или задержки исполнения обязательства. http://legis.la.gov/Legis/LawSearchList.aspx, по состоянию на 23 июня 2015 г.
^ Апелляционный суд Луизианы, второй округ, Мэри Мобли против Гэри Мобли, № 37,364-CA «Архивная копия» (PDF) . Архивировано из оригинала (PDF) 23 июня 2015 г. Проверено 23 июня 2015 г. {{cite web}}: CS1 maint: архивная копия в заголовке ( ссылка )
↑ Гражданский кодекс Луизианы, статья 2007 , по состоянию на 23 июня 2015 г.
^ Гражданский кодекс Луизианы, статья 2012 г. http://legis.la.gov/Legis/Law.aspx?d=109269, по состоянию на 23 июня 2015 г. См. также Исом, Х. Червис. «Конкретное исполнение: важность четкого положения о заранее оцененном убытке» . Бейкер Донельсон . Проверено 17 марта 2015 г.
^ Йобст, Андреас А.; Соле, Хуан (март 2012 г.). «Принципы работы исламских деривативов – на пути к последовательной теории» (PDF) . МВФ . Международный валютный фонд. стр. 16, 27 . Проверено 11 ноября 2021 г.

См. также

Cavendish Square Holding BV против Талала Эль Макдесси [2015] UKSC 67 , Верховный суд (Великобритания)

[1] Баркер, К., Строительство: Закон: заранее оцененные убытки (LAD) , опубликовано 14 августа 2018 г., по состоянию на 15 мая 2020 г.

[2] Леман, Джеффри; Фелпс, Ширелл (2005). Энциклопедия американского права Уэста, Vol. 3 (2-е изд.). Детройт: Томсон/Гейл. п. 180. ИСБН 9780787663674 .

[Liquidated-3] Леман, Джеффри; Фелпс, Ширелл (2005). Энциклопедия американского права Уэста, Vol. 7 (2-е изд.). Детройт: Томсон/Гейл. п. 58. ИСБН 9780787663742 .

[4] Управление добросовестной торговли, «Расчет справедливых сборов за невыполнение обязательств по контрактам по кредитным картам: заявление о позиции OFT» , опубликовано в апреле 2006 г., по состоянию на 15 мая 2020 г.

[5] Dunlop Pneumatic Tire Co Ltd против New Garage & Motor Co Ltd [1914] UKHL 1 , [1915] AC 79.

[Amev-Udc-6] Amev-Udc Finance Ltd против Остина [1986] HCA 63 , (1986) 162 CLR 170, Высокий суд (Австралия).

[Plessnig-7] Esanda Finance Corp против Плеснига [1989] HCA 7 , (1989) 166 CLR 131, Высокий суд (Австралия).

[Liquidated_damages,_penalties_and_the_Just_Compensation_rule:_Some_notes_on_an_enforcement_model_and_a_theory_of_efficient_breach-8] Jump up to: ^а ^б Гетц, Чарльз Дж.; Скотт, Роберт Э. (1977). «Заранее оцененные убытки, штрафы и правило справедливой компенсации: некоторые замечания о модели правоприменения и теории эффективного нарушения» . Обзор права Колумбии . 77 (4): 554–594. дои : 10.2307/1121823 . JSTOR 1121823 .

[deane-9] Jump up to: ^а ^б Дин, Дж., Пункт о заранее оцененных убытках не имеет исковой силы? , Gannons Solicitors, по состоянию на 5 марта 2021 г.

[10] Британский институт управления объектами , Начало работы с контрактом на срочное обслуживание NEC3, по состоянию на 23 июня 2015 г.

[11] Обзор закона Фордхэма, заранее оцененные убытки: сравнение общего права и единообразного коммерческого кодекса , 1977 г., по состоянию на 5 марта 2021 г.

[12] Бэйли, А.Л. и Трейман, Д., Определение пределов оговорок о заранее оцененном убытке , опубликовано 31 декабря 2014 г.

[Andrews-13] Jump up to: ^а ^б Эндрюс против Австралии и Новой Зеландии Banking Group Limited [2012] HCA 30 . «Резюме решения» (PDF) . Высокий суд (Австралия). 6 сентября 2012 г.

[14] «§ 2-718. Ликвидация или ограничение убытков; Депозиты» . Институт правовой информации. 20 ноября 2012 г. Проверено 17 марта 2015 г.

[15] «Управление добросовестной торговли: OFT приветствует решение Высокого суда по обвинению в несанкционированном овердрафте» . Архивировано из оригинала 23 января 2009 г. Проверено 5 мая 2009 г.

[16] Пачокко против Австралии и Новой Зеландии Banking Group Limited [2014] FCA 35 (5 февраля 2014 г.), Федеральный суд (Австралия).

[17] Australia and New Zealand Banking Group Limited против Paciocco [2015] FCAFC 78 (5 июня 2015 г.), Федеральный суд (суд полного состава) (Австралия).

[Paccioco-18] Паччоко против Австралии и Новой Зеландии Banking Group Limited [2016] HCA 28 «Резюме решения» (PDF) . Высокий суд (Австралия). 27 июля 2016 г.

[19] Кларк, Джоан. « Clause penale» против заранее оцененных убытков – есть ли сходства?» . Строительный блог Kluwer . Архивировано из оригинала 2 апреля 2015 года . Проверено 17 марта 2015 г.

[20] «Гражданский кодекс» (PDF) . Министерство юстиции (Япония) . Проверено 17 марта 2015 г.

[21] Гражданский кодекс Луизианы , статья 2005: Стороны могут оговорить размер убытков, подлежащих возмещению в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения или задержки исполнения обязательства. http://legis.la.gov/Legis/LawSearchList.aspx, по состоянию на 23 июня 2015 г.

[22] Апелляционный суд Луизианы, второй округ, Мэри Мобли против Гэри Мобли, № 37,364-CA «Архивная копия» (PDF) . Архивировано из оригинала (PDF) 23 июня 2015 г. Проверено 23 июня 2015 г. {{cite web}}: CS1 maint: архивная копия в заголовке ( ссылка )

[23] Гражданский кодекс Луизианы, статья 2007 , по состоянию на 23 июня 2015 г.

[24] Гражданский кодекс Луизианы, статья 2012 г. http://legis.la.gov/Legis/Law.aspx?d=109269, по состоянию на 23 июня 2015 г. См. также Исом, Х. Червис. «Конкретное исполнение: важность четкого положения о заранее оцененном убытке» . Бейкер Донельсон . Проверено 17 марта 2015 г.

[25] Йобст, Андреас А.; Соле, Хуан (март 2012 г.). «Принципы работы исламских деривативов – на пути к последовательной теории» (PDF) . МВФ . Международный валютный фонд. стр. 16, 27 . Проверено 11 ноября 2021 г.

[1]

[2]

[3]

[4]

[5]

[6]

[7]

[8]

[9]

[10]

[11]

[12]

[13]

[14]

[15]

[16]

[17]

[18]

[19]

[20]

[21]

[22]

[23]

[24]

[25]