Обычное право

Юридический обычай – это установившаяся модель поведения в определенной социальной среде. Иск может быть предъявлен в защиту «того, что всегда делалось и принималось законом».

Обычное право (также обычное или неофициальное право ) существует там, где:

1. наблюдается определенная правовая практика и
2. соответствующие субъекты считают это мнением закона или необходимости ( opinio juris ).

Большинство обычных законов имеют дело со стандартами общества , которые давно устоялись в данном регионе. Однако этот термин может также применяться к областям международного права , где определенные стандарты были почти универсальными в своем признании в качестве правильной основы для действий – например, законы против пиратства или рабства (см. Hostis Humani Generis ). Во многих, хотя и не во всех случаях, обычное право будет иметь поддерживающие судебные постановления и прецедентное право, которые развивались с течением времени, чтобы придать дополнительный вес их нормам как закона, а также продемонстрировать траекторию эволюции (если таковая имеется) в интерпретации такого права. соответствующими судами .

Природа, определение и источники

Центральным вопросом, касающимся признания обычаев, является определение соответствующей методологии, позволяющей узнать, какие практики и нормы на самом деле составляют обычное право. Не сразу ясно, можно ли каким-либо полезным образом согласовать классические западные теории юриспруденции с концептуальным анализом обычного права, и поэтому некоторые ученые (например, Джон Комарофф и Саймон Робертс) охарактеризовали нормы обычного права по-своему. Тем не менее, явно остаются некоторые разногласия, которые можно увидеть в критике Джоном Хандом теории Комарова и Робертса, а также в предпочтении вкладов HLA Hart . Харта Хунд утверждает, что «Концепция права» решает концептуальную проблему, с помощью которой ученые, пытавшиеся сформулировать, как можно идентифицировать, определить принципы обычного права и как они действуют в регулировании социального поведения и разрешении споров.

Обычное право – это совокупность обычаев, обычаев и верований, которые принимаются сообществом в качестве обязательных правил поведения.

Как неопределенный репертуар норм

Суд под председательством обычного вождя в Бельгийском Конго , ок. 1942 год

Знаменитая работа Комарова и Робертса «Правила и процессы». попытался детализировать свод норм, составляющих право Тсваны , менее законническим (или ориентированным на правила), чем Исаак Шапера. Они определили «мекгва ле мелао я сетсвана» в терминах определения Казалиса и Элленбергера: мелао, таким образом, представляет собой правила, объявляемые вождем, а мекква - это нормы, которые становятся обычным правом посредством традиционного использования. Однако важно отметить, что тсвана редко пытаются классифицировать широкий спектр существующих норм по категориям. и поэтому они назвали это «недифференцированной природой нормативного репертуара». Более того, они наблюдают сосуществование явно несовместимых норм, которые могут породить конфликт либо из-за обстоятельств в конкретной ситуации, либо по своей сути из-за их несовместимого содержания. Отсутствие классификации правил и неспособность искоренить внутренние несоответствия между потенциально конфликтующими нормами допускают большую гибкость при разрешении споров, а также рассматриваются как «стратегический ресурс» для участников спора, которые стремятся добиться собственного успеха в деле. Последние несоответствия (особенно несоответствия содержания норм) обычно решаются путем поднятия одной из норм (молчаливо) из «буквального» в символическое. Это позволяет приспособить и то, и другое, поскольку теперь они теоретически существуют в разных сферах реальности. Это в значительной степени зависит от контекста и еще раз показывает, что нормы нельзя рассматривать изолированно и они открыты для переговоров. Таким образом, хотя существует небольшое количество так называемых не подлежащих обсуждению норм, подавляющее большинство из них рассматриваются и придаются содержанию контекстуально, что считается фундаментальным для тсвана.

Комарофф и Робертс описывают, как результаты конкретных случаев способны изменить нормативный репертуар, поскольку считается, что репертуар норм постоянно находится как в состоянии формирования, так и в состоянии трансформации. Эти изменения оправданы тем, что они просто признают фактические наблюдения трансформации [219]. Более того, легитимность руководителя является прямым определяющим фактором легитимности его решений. При формулировании законодательных положений, в отличие от решений, принимаемых при разрешении споров, вождь сначала обсуждает предлагаемую норму со своими советниками, затем совет старейшин, затем общественное собрание обсуждает предложенный закон и может принять или отклонить его. Вождь может провозгласить закон, даже если общественное собрание отвергает его, но это делается нечасто; и если вождь провозгласит закон вопреки воле общественного собрания, этот закон станет мелао, однако маловероятно, что он будет исполнен, поскольку его эффективность зависит от легитимности вождя и соответствия норм практике (и изменениям). в общественных отношениях) и воле народа под руководством этого вождя.

Что касается ссылки на нормы в спорах, Комарофф и Робертс использовали термин «парадигма аргументации» для обозначения лингвистической и концептуальной структуры, используемой спорщиком, посредством чего «связная картина соответствующих событий и действий с точки зрения одного или нескольких создаются неявные или явные нормативные референты». В своем объяснении истец (который всегда говорит первым) таким образом устанавливает парадигму, которую ответчик может либо принять и, следовательно, аргументировать в рамках этой конкретной парадигмы, либо отвергнуть и, следовательно, ввести свою собственную парадигму (обычно факты здесь не оспариваются). Если ответчик намерен изменить парадигму, он будет ссылаться на нормы как таковые, тогда как на самом деле нормы обычно не упоминаются явно при разрешении споров в тсване, поскольку аудитория, как правило, уже знает их, и то, как человек представляет свое дело и конструирует факты, будет иметь решающее значение. установить свою парадигму. Руководитель или главный судья может также сделать то же самое: принять нормативную основу, подразумеваемую сторонами (или одной из них), и, таким образом, не ссылаться на нормы, используя явные формулировки, а, скорее, изолировать фактический вопрос в споре и затем принять решение по нему. без прямой ссылки на какие-либо нормы или навязывания сторонам новой или иной парадигмы.

Закон как обязательно управляемый правилами

Хунд находит тезис Комарова и Робертса о гибкости «репертуара норм», из которого истцы и судья выбирают в процессе переговоров между собой, неубедительным. Поэтому он озабочен опровержением того, что он называет «скептицизмом правил» с их стороны. Он отмечает, что концепция обычая обычно обозначает конвергентное поведение, но не все обычаи имеют силу закона. Таким образом, Хунд опирается на анализ Харта, проводя различие между социальными правилами, имеющими внутренние и внешние аспекты, и привычками, имеющими только внешние аспекты. Внутренние аспекты — это рефлексивное отношение приверженцев к определенному поведению, которое считается обязательным в соответствии с общим стандартом. Внешние аспекты проявляются в регулярном, наблюдаемом поведении, но не являются обязательными. Таким образом, в анализе Харта социальные правила представляют собой обычай, имеющий юридическую силу.

Харт выделяет три дополнительных различия между привычками и обязательными социальными правилами. Во-первых, существует социальное правило, согласно которому общество не одобряет отклонение от привычки и пытается предотвратить отклонения, критикуя такое поведение. Во-вторых, когда эта критика рассматривается обществом как веская причина придерживаться этой привычки и приветствуется. И, в-третьих, когда члены группы ведут себя единым образом не только по привычке или потому, что так делают все остальные, но и потому, что это считается общим стандартом, которому следует следовать, по крайней мере, некоторым членам. Хунд, однако, признает, что постороннему человеку сложно узнать размеры этих критериев, которые зависят от внутренней точки зрения.

По мнению Хунда, первая форма скептицизма в отношении правил касается широко распространенного мнения о том, что, поскольку содержание обычного права вытекает из практики, на самом деле не существует объективных правил, поскольку только поведение определяет их конструкцию. С этой точки зрения невозможно провести различие между поведением, которое связано с правилами, и поведением, которое не подчиняется правилам, т. е. поведение, которое мотивируется соблюдением закона (или, по крайней мере, осуществляется в знак признания закона) и является просто реакцией на другие факторы. . Хунд считает это проблематичным, поскольку это делает количественную оценку закона практически невозможной, поскольку поведение явно непоследовательно. Хунд утверждает, что это заблуждение, основанное на неспособности признать важность внутреннего элемента . По его мнению, используя описанные выше критерии, не возникает этой проблемы в расшифровке того, что представляет собой «право» в конкретном сообществе.

По мнению Хунда, вторая форма скептицизма в отношении правил гласит, что, хотя в сообществе могут существовать правила, эти правила не выводятся «дедуктивным путем» , то есть они не создаются только посредством юридических/моральных рассуждений, а вместо этого определяются личными/политическими соображениями. мотивы тех, кто их создает. Возможности для такого влияния создаются расплывчатым и неопределенным характером обычного права, которое, как утверждает Хунд, предоставляет законодателям обычного права (часто посредством традиционных «судебных процессов») широкую свободу действий в его применении. Тем не менее, Хунд утверждает, что тот факт, что правила иногда могут быть сформулированы более ситуативным образом, не означает, что это определяет систему. Если кому-то нужна совершенная система, в которой законы создаются только дедуктивным путем, то мы получаем систему без правил. По мнению Хунда, этого не может быть, и объяснение такого рода законотворческих процессов можно найти в концепции Харта «вторичных правил» (правил, в терминах которых признается основная часть норм). Поэтому Хунд говорит, что для некоторых культур, например, в некоторых частях В обществе тсвана вторичные правила развились лишь до такой степени, что законы определяются с учетом политики и личных предпочтений. Это не значит, что они не являются «правилами». Хунд утверждает, что если мы признаем закономерность в построении обществом этих вторичных правил, то мы сможем понять, как это общество конструирует свои законы и чем оно отличается от обществ, которые стали полагаться на объективный, автономный свод правил.

Кодификация

Основная статья: Кодификация (закон)

Современная кодификация гражданского права развилась из традиции средневековых обычаев , сборников местного обычного права, которые развивались в конкретной поместной или городской юрисдикции и которые медленно собирались воедино, в основном из прецедентного права , а затем записывались местными юристами . Обычаи приобрели силу закона, когда они стали бесспорной нормой, с помощью которой регулировались определенные права , льготы и обязанности между членами сообщества. Некоторые примеры включают для Брэктона De Legibus et Consuetudinibus Angliae Англии, Coutume de Paris для города Парижа, Sachsenspiegel для северной Германии и многие fueros Испании.

Международное право

Основная статья: Обычное международное право

В международном праве обычное право относится к праву народов или правовым нормам, которые с течением времени развивались в результате обычных обменов между государствами , будь то на основе дипломатии или агрессии. По сути, считается, что между государствами возникают юридические обязательства вести свои дела в соответствии с принятым в прошлом поведением. Эти обычаи также могут меняться в зависимости от принятия или неприятия государствами определенных действий. Некоторые принципы обычного права приобрели силу императивных норм , которые не могут быть нарушены или изменены иначе, как нормой сопоставимой силы. Говорят, что эти нормы приобретают силу благодаря всеобщему признанию, например, запреты на геноцид и рабство . Обычное международное право можно отличить от договорного права, которое состоит из явных соглашений между странами о принятии обязательств. Однако многие договоры представляют собой попытки кодифицировать ранее существовавшее обычное право.

В современных правовых системах

Обычное право является признанным источником права в юрисдикциях традиции гражданского права , где оно может подчиняться как законам , так и постановлениям . Рассматривая обычай как источник права в традиции гражданского права, Джон Генри Мерриман отмечает, что, хотя в научных работах ему уделяется большое внимание, его значение «незначительно и снижается». С другой стороны, во многих странах мира один или несколько типов обычного права продолжают существовать бок о бок с официальным правом, и это состояние называется правовым плюрализмом (см. также Список национальных правовых систем ).

В праве Католической церкви каноническом обычай источником права является . Каноническая юриспруденция , однако, отличается от юриспруденции гражданского права тем, что требует явного или подразумеваемого согласия законодателя, чтобы обычай приобрел силу закона.

В английском общем праве должно быть установлено «длительное использование».

Это широкий принцип права собственности: если что-то происходит в течение длительного времени без возражений, будь то использование права отвода или занятие земли, на которую у человека нет права собственности, закон в конечном итоге признает этот факт и дает лицо, делающее это, имеет законное право продолжать.

В прецедентном праве это известно как «обычные права». То, что практиковалось с незапамятных времен применительно к определенной местности, может приобрести правовой статус обычая, представляющего собой форму местного права. Юридические критерии, определяющие обычай, точны. Самая распространенная претензия в последнее время касается традиционных прав на швартовку судна.

Причал должен был непрерывно использоваться в течение «с незапамятных времен», что определяется юридическим прецедентом как 12 лет (или 20 лет для земель Короны) для той же цели людьми, использующими их для этой цели. Приведем два примера: обычай швартовки, который мог быть установлен в прошлые времена более двухсот лет рыболовным флотом местных жителей прибрежного сообщества, не будет просто перенесен в пользу нынешних владельцев прогулочных лодок, которые могут быть родом из гораздо дальше. Принимая во внимание, что группа плавучих домов на причале, постоянно находившемся в эксплуатации в течение последних 25 лет, со смесью владельцев и арендованных плавучих домов, очевидно, может продолжать использоваться плавучими домами, владельцы которых проживают в том же городе или городе. Как цель причалов, так и класс лиц, пользующихся этим обычаем, должны были быть ясными и последовательными.

В Канаде обычное право аборигенов имеет конституционную основу. и по этой причине имеет возрастающее влияние.

В скандинавских странах обычное право продолжает существовать и имеет большое влияние.

также используется обычное право В некоторых развивающихся странах , обычно используемое наряду с общим или гражданским правом. Например, в Эфиопии , несмотря на принятие в 1950-х годах правовых кодексов, основанных на гражданском праве, согласно Долорес Донован и Гетачью Ассефа, в настоящее время действуют более 60 систем обычного права, «некоторые из которых действуют совершенно независимо от формального государства». правовая система». Они предлагают две причины относительной автономии этих систем обычного права: первая заключается в том, что правительству Эфиопии не хватает достаточных ресурсов для обеспечения соблюдения своей правовой системы во всех уголках Эфиопии; во-вторых, правительство Эфиопии взяло на себя обязательство сохранить эти традиционные системы в пределах своих границ.

В 1995 году президент Кыргызстана Аскар Акаев издал указ о возрождении судов аксакалов сельских старейшин. Суды будут обладать юрисдикцией в отношении собственности, правонарушений и семейного права. В конечном итоге суды аксакалов были включены в статью 92 Конституции Кыргызстана. действовало около 1000 аксакалов судов По состоянию на 2006 год на территории Кыргызстана , в том числе в столице Бишкеке . Акаев связал развитие этих судов с возрождением кыргызской национальной идентичности. В своей речи 2005 года он связал суды с кочевым прошлым страны и превознес то, как суды отражают способность кыргызов к самоуправлению. Подобные суды аксакалов , с разным уровнем юридической формальности, существуют и в других странах Центральной Азии .

Сомалийцы , живущие на Африканском Роге, следуют системе обычного права, называемой ксиер . Он в значительной степени сохранился повсюду в Сомали. и в сомалийских общинах в Огадене . Экономист Питер Лисон объясняет рост экономической активности после падения администрации Сиада Барре безопасностью жизни, свободы и собственности, обеспечиваемой Хиром на большей части Сомали . Голландский адвокат Михаэль ван Ноттен также опирается на свой опыт в качестве эксперта по правовым вопросам в своем комплексном исследовании «Хир: Закон сомалийцев: стабильная основа экономического развития на Африканском Роге» (2005).

В Индии многие обычаи приняты законом. Например, индуистские свадебные церемонии признаны Законом об индуистских браках .

В Индонезии признаются обычные законы- адаты различных коренных народов страны, а в Папуа признается обычное разрешение споров . Индонезийское обычное право в основном разделено на 19 кругов, а именно Ачех , Гайо , Алас и Батак , Минангкабау , Южная Суматра , малайские регионы, Бангка и Белитунг , Калимантан , Минахаса , Горонтало , Тораджа , Южный Сулавеси , Тернате , Молуккские острова , Папуа. , Тимор , Бали и Ломбок , Центральная и Восточная Ява , включая острова Мадура , Сунда , и яванские монархии, включая султанат Джокьякарта , Сунанат Суракарта , а также Пакуаламан и Мангкунегаран княжества .

Обычай в правонарушениях

Обычай используется в деликтном праве для определения халатности . Следование обычаю или его игнорирование не является определяющим фактором небрежности, а указывает на возможные передовые методы или альтернативы конкретному действию.

Системы обычного права

См. Также: Список национальных правовых систем.

• Обычай ( малайцы архипелага ​ )
• Англосаксонское право (Англия)
• Аксакал ( Средняя Азия )
• Обычное право австралийских аборигенов
• Баскское и Пиренейское право
• Пользовательский (Франция)
• Обычай (католическое каноническое право)
• Раннее германское право
• Раннее ирландское право (Ирландия)
• Инуит Каужимаджатукангит
• Канун озера Дукаджини ( Албания )
• Законы бретов и шотландцев (Шотландия)
• Средневековые скандинавские законы
• Пуштунвали и Джирга ( пуштуны Пакистана и Афганистана)
• Смрити и Акара (Индия)
• Обычное право (Южная Африка)
• Урф ( Арабский мир / Исламское право )
• Хиуэл Лоу ( Уэльс )
• Хир ( Сомали )
• Использование и обычаи (различные регионы Латинской Америки )
• Вакотовин ( Территории Кри , Канада)

Ссылки

Источники

• Хунд, Джон. «Обычное право — это то, что говорят люди», ARSP Vol 84, 1998, 420–433.
• Дж. Комарофф и С. Робертс. Правила и процессы: культурная логика спора в африканском контексте (1981).

Внешние ссылки

• База данных обычного МГП
• Друзин, Брайан Х. (апрель 2014 г.). «Посадка семян порядка: как государство может создавать, формировать и использовать обычное право» , BYU Journal of Public Law 28 : 373–412.